Przeniesienie udziałów / aktywów za granicę

Michal Gawlak        21 maja 2016        Komentarze (0)

Po dłuższej przerwie wracam z tematem na gorąco, mianowicie – przenoszeniem aktywów poza granicę RP. Nie wnikam skąd pojawia się rosnąca ilość zapytań o takiej treści – postaram się odpowiedzieć na co trzeba uważać w toku takiej operacji.

  • Majątek

Pod tym pojęciem kryją się rzeczy (ruchomości, nieruchomości), wierzytelności, prawa majątkowe itp. W praktyce będą to przede wszystkim udziały i akcje w spółkach kapitałowych lub też ogół praw i obowiązków w spółkach osobowych (słowem – przedsiębiorstwa) lub też nieruchomości.

  • Gdzie ulokować majątek

Zależy od tego jaki majątek będzie lokować za granicą – jeżeli rzecz tyczy się np. udziałów – warto skorzystać z anonimowej spółki typu offshore. Ale na pewno nie rób tego sam! Jeżeli spółka, której udziały przenosimy za granicę ma pod sobą działające przedsiębiorstwo, to można narazić się na nie lada problemy. W pierwszej kolejności podatki – wniesienie udziałów do spółki typu offshore wymaga każdorazowej analizy podatkowej pod kątem podatków dochodowych. Następnie – sprawdźmy, czy nie dojdzie do problemów na płaszczyźnie relacji z bankami, firmami leasingowymi lub też podmiotami publicznymi udzielającymi nam różnego rodzaju pomocy publicznej. Często w umowach z bankami znajdują się postanowienia dające pożyczkodawcom prawo do wypowiedzenia umowy w przypadku zmian kapitałowych.

W przypadku nieruchomości warto pamiętać, że ich nabycie przez zagraniczną spółkę może wiązać się z koniecznością uzyskania zezwolenia udzielanego przez MSW. Rozwiązaniem może być „wehikuł” tj. nabycie nieruchomości przez spółkę i dalszy aport udziałów do spółki zagranicznej lub też np. do zagranicznej fundacji lub trustu. Ale… nie róbcie tego w przypadku nieruchomości rolnych i leśnych – tutaj mamy już nową regulację.

  • Czas

Każde rozwiązanie wymaga czasu – przy prostych strukturach możemy zamknąć się w miesiącu / dwóch. Jeżeli za przedmiot działań mamy skomplikowaną strukturę – np. spółkę z działającym przedsiębiorstwem – czas realizacji zwykle szacowany jest indywidualnie.

  • Bezpieczeństwo

Istotny punkt – czy nasz majątek – w sytuacji gdy jest on kontrolowany (najczęściej poprzez polską sp. z o.o.) przez spółkę zagraniczną jest bezpieczny? Zasadniczo tak, ale pamiętajmy – ryzyko jest na pewno większe niż gdy jesteśmy wskazani jako właściciel. Jeżeli używamy struktur zagranicznych zagrażają nam międzynarodowi oszuści (najczęściej hakerzy), wycieki poufnych danych (vide Panama leaks), a także … brak uwagi. Jeżeli spóźnimy się z zapłatą corocznego podatku za odnowienie spółki zagranicznej to ta może być całkiem sprawnie wyrejestrowana i … przestać istnieć.

  • Anonimowość?

O tym więcej w następnym wpisie!

Panama leaks – czyli czy to koniec rajów podatkowych?

Michal Gawlak        09 kwietnia 2016        Komentarze (1)

Tajemnica poliszynela ujrzała światło dzienne. Opinia publiczna dowiedziała się, że możni i bogaci tego świata ukrywają swoje oszczędności w rajach podatkowych. Rządy zapowiedziały śledztwa, Komisja Europejska jest oburzona, Chiny cenzurują Internet tak, aby obywatele nie dowiedzieli się niczego o skandalu, a ministrowie, premierzy, szefowie organizacji międzynarodowych (np. FIFA) śpią mniej spokojnie.

No dobrze, ale jak jest naprawdę? Czy to wszystko nielegalne, czy tylko nieetyczne?

Ameryki nie odkryję jak powiem, że to zależy. Motywy otwierania spółek w rajach lub też jurysdykcjach równie korzystnych, ale niebędących oficjalnym rajem podatkowym (Liban, ZEA, Malta) są zgoła różne. Podatki to jeden z nich, pośród innych –

  • ochrona majątku przed wierzycielami,
  • cele transakcyjne (mamy kilkoro inwestorów, z czego większość rezydentów krajów innych niż Polska, projekt ponadnarodowy – powodzenia w przekonaniu ich do otwierania spółki w Polsce),
  • cele handlowe – np. Rosjanie mogą nie chcieć z Polakami handlować;
  • cele wizerunkowe – możliwe, że polska spółki nie sprzeda towarów w UE, musi mieć spółkę celową, „miłą” dla oka naszych zachodnich braci;

i inne.


 

Kiedy więc posiadanie spółki zagranicznej, rachunku w banku zagranicznym, samo realizowanie transakcji za pośrednictwem takich spółek jest problematyczne?

  1. Pochodzenie środków – jeżeli środki są legalne to zazwyczaj problemu nie ma, nasze prawo dewizowe nie zakazuje transferów pieniężnych poza granice RP. Gorzej jeżeli nasze środki pochodzą np. z niepłacenia podatków (mamy te środki bo te dajmy na to 40% z nich stanowią niezapłacone podatki). W takim wypadku przelew za granicę, żeby się schować to nic innego jak pranie brudnych pieniędzy.
  2. Cel spółki – jeżeli nasze legalne środki przerzucimy za granicę i tam je będziemy trzymać, to jest to (o ile prawidłowo wykonane) w pełni legalne. Po co to robić? Bo boimy się, że bank krajowy upadnie, albo państwo położy rękę na naszych oszczędnościach (vide Cypr) albo nie chcemy żeby żona widziała. To wciąż legalne. Ale jeżeli spółka ma otrzymywać płatności nie od nas (udziałowców) to już sprawa się komplikuje. Samo otrzymanie płatności jest przecież zwykle za coś, a nie na ładne oczy. Musimy niestety zbadać za co nam płacą. I tak, jeżeli płacą nam za np.: wirtualne przedmioty kupione na naszej stronie internetowej, to taka płatność powinna być opodatkowana VATem w Polsce jeżeli konsument mieszka w Polsce; jeżeli płacą nam za usług consultingowe – tutaj również pojawia się pytanie czy taka usługa nie jest opodatkowana w kraju rezydencji usługodawcy. Często tak będzie. Jeżeli mamy do czynienia z płatnością za dostawę towarów – tutaj może się zdarzyć tak, że udziałowcy spółki również muszą zapłacić podatek w Polsce (a to za sprawą CFC). Jak widać trudno jednoznacznie wskazać czy nasze ukryte spółki pozostają w pełni compliant z prawem – konieczna jest analiza każdego przypadku, jak również danej konfiguracji spółki.
  3. Rezydencja „sprawcy” – jeden z podstawowych czynników, skąd pochodzi beneficjent rzeczywisty spółki. Jeżeli jest rezydentem USA, Polski, Ukrainy – odnoszą się do niego prawa odpowiednio każdego z w/w krajów. W USA coś może być nielegalne, w Polsce legalne. Nas interesuje prawo RP, tak więc na dzień dzisiejszy: nie mamy generalnej klauzuli obejścia prawa podatkowego, mamy CFC, mamy zasady rezydencji podatkowej spółek i os. fizycznych (bogatą doktrynę i orzecznictwo np. dot. spółek podstawionych), mamy przepisy dot. VAT (podobne w całej UE) i w ocenie każdego przypadku tym należy się kierować.

Naturalnie są inne, poboczne czynniki, o których należy pamiętać przy ocenie legalności przedsięwzięcia (np. alimenciarz recydywista uciekający z majątkiem poza RP – aspekt prawnokarny), tym niemniej te przeze mnie wskazane są tymi od których trzeba zacząć.

Pożyczka z zagranicy – nieujawnione źródło, pozorność?

Michal Gawlak        25 marca 2016        Komentarze (0)

Pozostając w temacie pożyczek (poprzednio między wspólnikami a spółką) dziś  temat pokrewny – praktyczna metoda powrotu środków zza granicy. Czemu zza granicy?

Jak spółka offshore / spółka zagraniczna wypracuje dochód, to później ten dochód trzeba wypłacić do majątku prywatnego. I jak najczęściej się go wypłaca? POŻYCZKĄ :)

Można? Czy organy skarbowe będą i czy mogą oponować? Jakich argumentów mogą użyć?

1.Nieujawnione źródła

Warto zwrócić uwagę, że od 1 stycznia 2016 r. obowiązują w naszym systemie podatkowym, a konkretniej w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych, nowe przepisy dotyczące opodatkowania przychodów pochodzących ze źródeł nieznajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach lub pochodzących ze źródeł nieujawnionych (rozdział 5a ustawy). Poprzednie rozwiązania zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny. Sądy podkreślają, że niezgłoszenie pożyczki wymaga oceny prawnej dokonywanej na podstawie art. 7 ust 5. ustawy o PCC – słowem stawka 20%. Tym samym nie powinniśmy obawiać się zarzutu, że pożyczka to środki pochodzące z nieujawnionego źródła – oczywiście umowa pożyczki powinna zostać zawarta przed uzyskaniem przychodu, a nie w trakcie kontroli.

2. Pozorność

Czy urząd skarbowy może zarzucić stronom umowy pożyczki pozorność? Zgodnie z art. 199a Ordynacji podatkowej Organ podatkowy dokonując ustalenia treści czynności prawnej, uwzględnia zgodny zamiar stron i cel czynności, a nie tylko dosłowne brzmienie oświadczeń woli złożonych przez strony czynności. Jeżeli pod pozorem dokonania czynności prawnej dokonano innej czynności prawnej, skutki podatkowe wywodzi się z tej ukrytej czynności prawnej. Jak należy rozumieć treść wyżej wymienionego? Po pierwsze – a to już wynika z bogatego dorobku orzecznictwa sądowego – organ nie ma uprawnień do stwierdzenia nieważności umowy cywilnoprawnej, ale może ocenić skutki podatkowe wynikające z tychże. Organ może natomiast wnieść powództwo o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego. Po drugie – stwierdzenie pozorności nie może być działaniem szablonowym – organ musi każdorazowo, wnikliwie ocenić stan faktyczny oraz wykazać jaką inną czynność strony ukryły pod pozorem czynności ujawnionej. Ciężar dowodu obciąża organ. Przedstawiciele doktryny podkreślają, że umowa jako taka nie wywołuje skutków prawnopodatkowych – liczą się zdarzenia, np. przesunięcia majątkowe między stronami. Umowa pożyczki, ukształtowana w sposób, który przewiduje zwrot kapitału np. po kilkudziesięciu latach, nie zakłada żadnego zabezpieczenia pożyczkodawcy – i nie przewiduje odsetek – prawdopodobnie może zostać uznana za czynność pozorną.

3. Transfer pricing – dokumentacja cen transferowych

Jeżeli umowa pożyczki zostaje zawarta między podmiotami powiązanymi prowadzącymi działalność gospodarczą, może wystąpić obowiązek sporządzenia dokumentacji cen transferowych (limit obrotu poniżej którego obowiązek nie wystąpi to 2 mln EUR).

4. Obejście prawa podatkowego

Już niebawem każdą transakcję trzeba będzie analizować również pod kątem klauzuli obejścia prawa podatkowego – na dzień dzisiejszy to wciąż przyszłość, ale plany rządzących są ambitne – klauzula obejścia prawa już w 2017 roku.

Korzystając z okazji – czytelnikom życzę Wesołych Świąt!

Pożyczki do spółek – cienka kapitalizacja

Michal Gawlak        25 lutego 2016        Komentarze (1)

W poprzednim wpisie mowa była o doborze właściwej spółki zagranicznej. Dziś natomiast, na kanwie spraw, które często pojawiają się w kancelarii – finansowanie spółek pożyczkami od wspólników.

Temat praktyczny, więc wart odrębnego wpisu. Jakiś czas temu – bodaj od początku 2015 r., w systemie niedostatecznej kapitalizacji doszło do rewolucji. Zakładam, że mechanizm jest wszystkim czytającym znany – w skrócie i uproszczeniu – gdy wspólnik spółki udziela spółce pożyczki – odsetki płatne wspólnikowi w pewnych wypadkach nie będą kosztem uzyskania przychodów pożyczkodawcy – spółki.

No a teraz trochę szczegółów:

  • Czym jest pożyczka?

Wszędzie tam gdzie umowa zakłada przeniesienie na inną osobę określoną ilość pieniędzy z obowiązkiem zwrotu będziemy mieli do czynienia z pożyczką w rozumieniu przepisów podatkowych. Co ciekawe – przez pożyczkę rozumie się kredyt, emisję papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy czy też lokatę.

  • Kiedy zastosujemy cienką kapitalizację?

Ograniczenia w ujmowaniu kosztów odsetkowych dotyczą podmiotów powiązanych bezpośrednio oraz pośrednio. O ile przed nowelą interesowały nas powiązania bezpośrednie, tak teraz pożyczka od podmiotu, który nie ma bezpośrednich a pośrednie (co najmniej 25% udziałów) powiązanie z pożyczkobiorcą (A ma udziały w B, a B w C).

  • Metody wyliczeń?

Tutaj zmieniło się sporo – o ile wcześniej punktem wyjścia był kapitał zakładowy pożyczkobiorcy, o tyle obecnie pojawiają się pojęcia zadłużenia i kapitałów własnych.

Przez zadłużenie rozumiemy całkowite zadłużenie wobec podmiotów powiązanych (nie tylko z tyt. pożyczek) pomniejszone o pożyczki udzielone podmiotom powiązanym.

Jaka część odsetek nie będzie stanowić kosztu uzyskania przychodów? Wysokość odsetek od pożyczki, niepodlegających zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów ustala się w oparciu o proporcję, w jakiej (i) wartość zadłużenia przekraczająca wartość kapitału własnego spółki pozostaje do (ii) całkowitej kwoty zadłużenia wobec „kwalifikowanych” podmiotów (o których mowa odpowiednio w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o CIT).

Na jaki dzień kalkulujemy zadłużenie? Tu akurat jest prosto – na ostatni dzień miesiąca poprzedzający wypłatę odsetek.

  • Czy mamy alternatywę?

O dziwo tak – ustawodawca dał podatnikom wybór. Można skusić się na metodę konkurencyjną, jednak wówczas limit kosztowy dot. odsetek stosujemy również w przypadku pożyczek otrzymanych od podmiotów niepowiązanych. W alternatywnej metodzie (o chęci skorzystania z której należy powiadomić urząd skarbowy, co do zasady do końca stycznia każdego roku) promuje się podatników, którzy przeznaczają uzyskane pożyczki na inwestycje powodujące wzrost wartości aktywów podatnika (jednym z współczynników jest własnie wartość aktywów, ponadto – odsetki zapłacone, które nie stanowią kosztu z uwagi na limit, mogą stanowić koszt w kolejnych latach).

 

Warto więc przemyśleć i wybrać najkorzystniejszą dla siebie formułę – przy inwestycjach dokonywanych z pożyczek i planowanym sporym zysku rachunkowym (drugi z czynników – 50% zysku rachunkowego) może okazać się, że metoda alternatywna faktycznie się opłaca.

Spółki zagraniczne – którą wybrać?

Michal Gawlak        13 lutego 2016        Komentarze (2)

O ile w poprzednim wpisie mowa była o wymogach dokumentacyjnych związanych z otwieraniem spółek za granicą (Założenie spółki zagranicznej – dokumentacja), o tyle dzisiaj – niebezpieczeństwa prowadzenia działalności za pomocą spółki zagranicznej.

Nasz system charakteryzuje podział na spółki osobowe i kapitałowe – w pierwszym wypadku wspólnicy zasadniczo odpowiadają za zobowiązania spółki, w drugim – nie. W innych krajach UE jest podobnie – występują formuły spółek, które odpowiedzialności nie ograniczają oraz te, które zwykle zakładają polscy (i zapewne inni) inwestorzy – spółki LLC/Ltd/GmbH/SARL – te które zakładają brak odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. 

Otwarcie za granicą właśnie takiej spółki przez polskiego inwestora  wydaje się być więc najbezpieczniejszym i najłatwiejszym rozwiązaniem. W pierwszej kolejności nie ma ryzyka, że będziemy odpowiadać osobiście za długi spółki, ponadto, spółka taka będzie rozliczać się z podatków dochodowych w kraju jej siedziby. Tyle teoria. W praktyce bowiem może być różnie – raz, że spółka taka może być zobowiązana płacić podatki w Polsce (a to np. bo w Polsce są pracownicy, biuro, zarząd), dwa – w pewnych wypadkach nawet brak biura w Polsce zobowiązuje udziałowców do zapłaty w Polsce podatku dochodowego od dochodu spółki zagranicznej.

Inaczej sprawa się ma gdy za rejestrowaną spółką idzie faktyczna inwestycja w kraju rejestracji – zatrudnianie pracowników, wynajmowanie magazynów – wówczas faktycznie w większości wypadków podatki płacone są w kraju siedziby.

Czy są jakieś alternatywy  dla zagranicznego odpowiednika spółki z o.o.?

Warto pomyśleć o otwarciu oddziału spółki polskiej za granicą – w niektórych przypadkach możliwy jest korzystny transfer dochodu między spółką matką a oddziałem lub spółki osobowej. 

W pierwszym wypadku oddział funkcjonuje w ramach osobowości prawnej spółki matki – opodatkowanie ustala się z pomocą umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Podstawowe pojęcie – zakład dla celów podatkowych. Innymi słowy – jeżeli spółka polska otwiera oddział np. na Cyprze lub w Irlandii – wówczas oddział ten winien podlegać również opodatkowaniu w tym drugim kraju. W przypadku Cypru – podwójnego opodatkowania unika w Polsce stosując metodę proporcjonalnego odliczenia.

Jeżeli chodzi o spółki osobowe – tutaj wdrożenie może prowadzić do ciekawych rezultatów – polska spółka osobowa, której udziałowcem jest spółka maltańska (Ltd) może prowadzić działalność z minimalnym obciążeniem podatkowym za sprawą wykorzystania umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Temu tematowi warto przyjrzeć się bliżej…