Michał Gawlak

radca prawny

Wpisany na listę radców prawnych prowadzoną przez Radę Okręgowej Izby Radców Prawnych w Łodzi pod numerem ŁD-M-1919. Specjalizuje się w prawie spółek, prawie podatkowym, w tym międzynarodowym prawie podatkowym.
[Więcej >>>]

Kryptowalutowe pozyskiwanie kapitału (ICO, STO)

Michal Gawlak24 listopada 2019Komentarze (0)

Czy kryptowalutowe pozyskiwanie kapitału (ICO, STO) wobec spadku kursu BTC straci na znaczeniu? Prawie na pewno nie! Dobry pomysł biznesowy to oczywiście podstawa, jednak bez finansowania możemy nie móc go zrealizować. Ostatnio popularnymi metodami pozyskiwania kapitału są portale crowdfundingowe oraz emisje tokenów – ICO. Czy emisja taka, która nastawiona jest na wspólne inwestowanie przez konsumentów pozyskanych środków w określone przedsięwzięcia biznesowe jest działalnością regulowaną?

Prawo rynków kapitałowych

Niestety teraz trochę przepisów. Zgodnie z art. 69 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi działalność maklerska wymaga zezwolenia. Na działalność maklerską składają się czynności określone w ustawie, z których większość – w świetle zarysowanego tematu – nie będzie miała miejsca (głównie z uwagi na fakt, że waluty wirtualne nie mają statusu instrumentów finansowych). Przeanalizować jednak należy art. 69 ust. 2 pkt 5 ustawy – tj. objęcie reglamentacją działalności w zakresie doradztwa inwestycyjnego. Ramy normatywne pojęcia doradztwa inwestycyjnego wyznacza art. 76 ustawy wskazując, że „doradztwo inwestycyjne polega na przygotowywaniu, z inicjatywy firmy inwestycyjnej albo na wniosek klienta, oraz przekazywaniu klientowi, określonej w art. 9 rozporządzenia 2017/565, pisemnej, ustnej lub w innej formie, w szczególności elektronicznej, spełniającej wymóg trwałego nośnika, przygotowanej w oparciu o potrzeby i sytuację klienta rekomendacji, dotyczącej nabycia lub zbycia jednego instrumentu finansowego lub większej ich liczby, albo dokonania innej czynności wywołującej równoważne skutki, której przedmiotem są instrumenty finansowe, albo rekomendacji dotyczącej powstrzymania się od wykonania takiej czynności”. Z wyżej wskazanej definicji wynika ścisłe powiązanie doradztwa inwestycyjnego z czynnościami dotyczącymi instrumentów finansowych, którymi jak wskazano, wyżej waluty wirtualne nie są.

Podobnie, zgodnie z ustawą o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych wprowadza się ograniczenie przedmiotowe zastosowania przepisów o ofercie publicznej do papierów wartościowych. Waluty wirtualne nie są jednak traktowane jako papiery wartościowe, stąd ustawa nie znajdzie zastosowania.

A może fundusz?

Przechodząc następnie na grunt ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, rozważyć należy, czy działalność może stanowić działalność alternatywnego funduszy inwestycyjnego (rozumie się przez to instytucję wspólnego inwestowania, której przedmiotem działalności, w tym w ramach wydzielonego subfunduszu, jest zbieranie aktywów od wielu inwestorów w celu ich lokowania w interesie tych inwestorów zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, niebędącą funduszem działającym zgodnie z prawem wspólnotowym regulującym zasady zbiorowego inwestowania w papiery wartościowe). Przy określaniu, czy dany podmiot jest alternatywnym funduszem inwestycyjnym, zasadne jest odniesienie się do wydanych przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (European Securities and Markets Authority; ESMA) wytycznych w sprawie kluczowych koncepcji ZAFI  (Wytyczne ESMA) w których wyjaśniono rozumienie takich pojęć jak „przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania”, „pozyskiwanie kapitału”, „wielu inwestorów” oraz „określona polityka inwestycyjna”. Przedmiotowe wytyczne precyzują sposób rozumienia poszczególnych pojęć składających się na elementy definicji alternatywnego funduszu inwestycyjnego. Z tych też względów dokonując wykładni przepisów prawa polskiego tj. w niniejszym przypadku przepisów Ustawy, jak również przepisów ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 615, dalej również jako „Ustawa Zmieniająca), należy uwzględnić określone w wytycznych ESMA dyrektywy wykładni definicji alternatywnego funduszu inwestycyjnego.

Przy kwalifikacji czy dany podmiot spełnia definicję ASI (alternatywnej spółki inwestycyjnej), kluczowe jest ustalenie, czy podmiot spełnia poniższe przesłanki:

Zgodnie z wytycznymi ZAFI, aby uznać przedsiębiorstwo za ASI:

(a) przedsiębiorstwo nie ma ogólnego celu handlowego lub przemysłowego;

(b) przedsiębiorstwo gromadzi razem kapitał pozyskiwany od swoich inwestorów w celu inwestowania z uwagi na generowanie zwrotu łączonego dla tych inwestorów; oraz

(c) posiadacze jednostek lub akcjonariusze przedsiębiorstwa – jako grupa zbiorowa – posiadają codzienne prawo do decydowania lub kontrolę. Tego, że jeden lub więcej, ale nie wszyscy spośród wyżej wymienionych posiadaczy jednostek czy akcjonariuszy, otrzymują codzienne prawo do decydowania lub kontrolę, nie należy traktować jako wykazanie, że przedsiębiorstwo nie jest przedsiębiorstwem zbiorowego inwestowania.

(d) działalność gospodarcza podmiotu polegająca na podejmowaniu bezpośrednich lub pośrednich kroków przez przedsiębiorstwo lub osobę czy podmiot działający w jego imieniu (zwykle ZAFI), aby spowodować przeniesienie czy zaangażowanie kapitału przez jednego lub większą liczbę inwestorów na rzecz przedsiębiorstwa w celu zainwestowania go zgodnie z określoną polityką inwestycyjną, powinna sprowadzać się do działalności pozyskiwania kapitału, o której mowa w art. 4 ust. 1 lit. a) ppkt (i) dyrektywy w sprawie ZAFI.

(e) Przedsiębiorstwo, któremu prawo krajowe, przepisy, akty założycielskie czy jakiekolwiek inne postanowienia lub uzgodnienia mające wiążące skutki prawne nie zakazują pozyskiwania kapitału od więcej niż jednego inwestora, powinno być traktowane jako przedsiębiorstwo pozyskujące kapitał od wielu inwestorów zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. a) ppkt (i) dyrektywy w sprawie ZAFI. Powinno tak być nawet w sytuacji, gdy w rzeczywistości posiada tylko jednego inwestora

(f) Przedsiębiorstwo, które posiada politykę w sprawie tego, jak ma być zarządzany kapitał zbiorczy w przedsiębiorstwie, aby generować zwrot łączony dla inwestorów, od których został pozyskany, powinno być uważane za posiadające określoną politykę inwestycyjną zgodnie z art. 4 ust. 1 lit. a) ppkt (i) dyrektywy w sprawie ZAFI. Czynniki, które indywidualnie lub łącznie wskazywałyby na istnienie takiej polityki, są następujące: (a) polityka inwestycyjna jest określona i ustalona, najpóźniej do czasu, kiedy zobowiązania inwestorów w stosunku do przedsiębiorstwa stają się wobec nich wiążące; (b) polityka inwestycyjna jest określona w dokumencie, który staje się częścią lub do którego odsyłają przepisy czy akty założycielskie przedsiębiorstwa; (c) przedsiębiorstwo lub osoba prawna zarządzająca przedsiębiorstwem ma obowiązek (bez względu na sposób powstania) wobec inwestorów, który jest przez nich prawnie egzekwowany, przestrzegania polityki inwestycyjnej, wraz ze wszystkimi zmianami do niej wprowadzonymi; (d) polityka inwestycyjna określa wytyczne inwestycyjne, z odniesieniem do kryteriów obejmujących niektóre lub wszystkie z poniższych: (i) inwestowanie w pewne kategorie aktywów lub przestrzeganie pewnych ograniczeń dotyczących alokacji aktywów; (ii) realizowanie pewnych strategii; (iii) inwestowanie w określonych regionach geograficznych; (iv) przestrzeganie ograniczeń dotyczących dźwigni finansowej; (v) przestrzeganie minimalnych okresów utrzymywania; lub (vi) przestrzeganie innych ograniczeń mających na celu zapewnienie dywersyfikacji ryzyka. Wszystkie wytyczne przedstawione w ust. 20 lit. d) w sprawie zarządzania przedsiębiorstwem, które określają kryteria inwestowania inne niż te określone w strategii handlowej stosowane przez przedsiębiorstwo mające ogólny cel handlowy lub przemysłowy, powinny być uważane za „wytyczne inwestycyjne”. Pozostawienie pełnej swobody podejmowania decyzji inwestycyjnych osobie prawnej zarządzającej przedsiębiorstwem nie powinno być interpretowane jako obchodzenie postanowień dyrektywy w sprawie ZAFI.

Powyższe przesłanki winny być spełnione łącznie – innymi słowy, jeżeli brak jest spełnienia chociażby jednej ze wskazanych przesłanek skutkować winno przyjęciem, że podmiot nie ma charakteru ASI. Zastrzec należy, że zgodnie z wytycznymi: „Niemniej, właściwe organy i uczestnicy rynku nie powinni uważać, że brak wszystkich czy którejkolwiek z cech charakterystycznych w ramach każdej z koncepcji podanych w definicji AFI w art. 4 ust. 1 lit a) dyrektywy w sprawie ZAFI (tzn. „przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania”, „pozyskiwanie kapitału”, „wielu inwestorów” oraz „określona polityka inwestycyjna”), jakie są określone w niniejszych wytycznych, w niezbity sposób wykazuje, że przedsiębiorstwo nie wchodzi w zakres stosownej koncepcji. Właściwe organy i uczestnicy rynku powinni uważać, że przedsiębiorstwo jest AFI, jeżeli obecność wszystkich koncepcji w definicji podanej w art. 4 ust. 1 lit. a) dyrektywy w sprawie ZAFI jest ustalona w inny sposób”.

Innovation hub

Przyjmuje się obecnie (np. za wyrokiem TUSE), że waluty wirtualne służą umarzaniu zobowiązań, tzn. stanowią one środek płatniczy[1]. Przede wszystkim jednak, waluty wirtualne nie mają wiarygodnie określonej wartości, a co za tym idzie, na podstawie ustawy o rachunkowości nie będą stanowiły aktywów. Należy więc przyjąć, iż nie stanowią aktywów także na gruncie u.f.i.z.a.f.i., zatem działalność inwestycyjna polegająca na prowadzeniu portfela inwestycyjnego, na który składają się wpłaty w walutach wirtualnych, oraz dokonywanie inwestycji z tego portfela – nie wymaga zezwolenia KNF do zarządzania Alternatywnym Funduszem Inwestycyjnym. Warto nadmienić, że taka wykładania może ulec zmianie, stąd aby uzyskać potwierdzenie, że KNF nie uzna danej działalności jako działalności inwestycyjnej wymagającej zezwolenia, Urząd KNF powołał Program Innovation Hub, w ramach którego możliwe jest ustalenie wraz z KNF ram prawnych i organizacyjnych takiej działalności w sposób zapewniający zgodność z prawem działalności tych podmiotów.

Spółka z Delaware

Przy planowaniu ICO lub STO warto rozważyć wykorzystanie spółki zagranicznej – np. spółki z Delaware. Zgodnie z regulacjami wewnętrznymi Stanów Zjednoczonych waluty wirtualne nie są traktowane jako legalny środek płatniczy. Obrót walutami wirtualnymi regulowany jest na rynku instrumentów pochodnych. Według US Securities and Exchange Commision (SEC) i Commodity Futures Trading Commission (CFTC) waluty cyfrowe są papierami wartościowymi, a przepisy ich dotyczące powinny znaleźć zastosowanie także w odniesieniu do np. giełd kryptowalutowych czy firm zajmujących się depozytem zasobów cyfrowych (tzw. portfeli kryptowalut)[2]. PRzy planowaniu ICO na rynki światowe należy więc wykluczyć działalność na terytorium USA, gdyż będzie ona wymagała stosownych zezwoleń do obrotu papierami wartościowymi.

[1] Wyrok TUSE z 22 październiaka 2015 r., C-264/14 Skatteverket v. Davidowi Hedqvistowi

[2] raport Biura Analiz Sejmowych Nr 1(57) 2019, s. 105–125

Jeżeli chcesz skorzystać z pomocy prawnej, zapraszam Cię do kontaktu:

tel.: +48 (42) 663 65 03e-mail: biuro@cgolegal.pl

{ 0 komentarze… dodaj teraz swój }

Dodaj komentarz

Wyrażając swoją opinię w powyższym formularzu wyrażasz zgodę na przetwarzanie przez CGO Legal Chajdas Gawlak Owczarek sp. k. Twoich danych osobowych w celach ekspozycji treści komentarza zgodnie z zasadami ochrony danych osobowych wyrażonymi w Polityce Prywatności

Administratorem danych osobowych jest CGO Legal Chajdas Gawlak Owczarek sp. k. z siedzibą w Łodzi.

Kontakt z Administratorem jest możliwy pod adresem michal.gawlak@spolkazagranica.pl.

Pozostałe informacje dotyczące ochrony Twoich danych osobowych w tym w szczególności prawo dostępu, aktualizacji tych danych, ograniczenia przetwarzania, przenoszenia danych oraz wniesienia sprzeciwu na dalsze ich przetwarzanie znajdują się w tutejszej Polityce Prywatności. W sprawach spornych przysługuje Tobie prawo wniesienia skargi do Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych.

Poprzedni wpis: