Zgodnie z wcześniejszą zapowiedzią, w dniu dzisiejszym dalsza część rozważań dot. dopuszczalności otwierania spółek zagranicznych – w szczególności w rajach podatkowych.
W poprzednim wpisie doszedłem do konkluzji, że w przypadku spółek offshorowych ich udziałowcami zazwyczaj nie są bezpośrednio klienci, ale tzw. udziałowcy nominowani.
Co to oznacza w praktyce?
Zagadnienie dopuszczalności otwierania i prowadzenia spółek offshore musimy przenieść na inną płaszczyznę rozważań, rozpoczynając od próby określenia czym z prawnego punktu widzenia jest właśnie „posiadanie” spółki offshorowej. Zacznijmy od praktyki:
- Klient w następstwie rejestracji najczęściej otrzymuje komplet dokumentów rejestracyjnych spółki – nadających się do używania w obrocie międzynarodowym (opatrzonych klauzulą Apostille);
- Klient zazwyczaj otrzymuje również pełnomocnictwo szczególne do reprezentowania spółki jako pełnomocnik w szeroko określonych sprawach i z uprawnieniem do dokonywania większości czynności prawnych w imieniu spółki (w przypadku gdy dyrektorem jest nominat);
- Klient otrzymuje tzw. declaration of trust, dokument który w swej treści określa, że powiernik (nominat) pełni funkcję udziałowca w swoim imieniu, ale na rzecz klienta tj. wszelkie zyski spółki, dywidendy, faktyczna kontrola leży w rękach klienta i może on na każde wezwanie żądać wydania udziałów beneficjentowi rzeczywistemu.
Drodzy czytelnicy – zastrzegam na tym etapie, że w tym wpisie pomijam rozważania dotyczące zarządu spółki, dyrektorów i wszelkich następstw prawnych pełnienia funkcji w spółce osobiście, a nawet jako pełnomocnik – to padnie ofiarą moich rozważań w kolejnych wpisach.
A konsekwencje prawne?
Punktem wyjścia jest więc komplet dokumentów, które statuują i udowodniają pewien ogół uprawnień i obowiązków nominatów (a nie spółki – proszę o tym pamiętać) i klientów. Prawnie, klient nie jest więc udziałowcem, nie dysponuje uprawnieniami udziałowymi – nie posiada udziałów.
Oczywiście klient faktycznie kontroluje spółkę, co wiąże się z pewnymi konsekwencjami prawnymi np. na gruncie regulacji CFC (opodatkowanie udziałowców spółek zagranicznych), tym niemniej dokonując prostego porównania – układ jest trochę taki jakby prowadzić firmę zarejestrowaną na żonę.
Declaration of trust wprost określa, że nominat – zazwyczaj spółka zagraniczna kontrolowana przez tzw. agenta rejestrowego (instytucja prawa anglosaskiego, agent to podmiot który przechowuje dokumenty rejestracyjne spółki oraz kontaktuje się z rejestrem przedsiębiorców, trochę taki nasz notariusz) ma: wydać wszelkie zyski, dochody, dywidendy z udziałów na rzecz klienta. Co więcej, nominat realizuje instrukcje klienta w zakresie wykonywania praw udziałowych. Wszystko – anonimowo! Tylko agent rejestrowy zna faktyczne dane klienta, rejestr przedsiębiorców – już nie.
Czy tak można, czy to normalne?
Mówiąc krótko i treściwie – można i jest to praktyka znana od dziesiątków lat. W Polsce co prawda znane jest przestępstwo tzw. firmanctwa (Art. 55 KKS), ale przepisy te zwykle nie będą miały tutaj zastosowania, szczegółowe rozważania na tym gruncie zaś zostaną popełnione w kolejnych wpisach. My wracamy na grunt ustawy: prawo dewizowe oraz ogólnych zezwoleń dewizowych.
Co stanowią przepisy? Ograniczeniom dewizowym (czyli, że trzeba zgody NBP żeby dokonać danej czynności) podlega:
nabywanie przez rezydentów, zarówno bezpośrednio, jak i za pośrednictwem innych podmiotów:
a. udziałów i akcji w spółkach mających siedzibę w krajach trzecich, a także obejmowanie udziałów i akcji w takich spółkach,
b. jednostek uczestnictwa w funduszach zbiorowego inwestowania mających siedzibę w krajach trzecich,
c. papierów wartościowych dłużnych wyemitowanych bądź wystawionych przez nierezydentów z krajów trzecich,
d. wartości dewizowych zbywanych przez nierezydentów z krajów trzecich, w zamian za inne wartości dewizowe lub krajowe środki płatnicze,
e. wierzytelności i innych praw, których wykonywanie następuje poprzez dokonywanie rozliczeń pieniężnych, zbywanych przez nierezydentów z krajów trzecich;
I po kolei: już wiemy, że lit. a nie znajdzie zastosowania, b również. Bez wątpienia nie znajdzie zastosowania również lit. c i d. Do przeanalizowania pozostaje spełnienie hipotezy wskazanej w lit. e. Nie ulega wątpliwości, że ogół uprawnień przyznanych klientowi przez declaration of trust stanowi wierzytelność klienta względem nominatów.
Nabycie tej wierzytelności dokonywane jest w skrócie w następstwie zlecenia otwarcia spółki zagranicznej. Wykonanie natomiast takiej wierzytelności tj. np. realizacja obowiązku nominata polegającego na cesji uprawnienia do dywidendy na rzecz klienta realizuje się przez dokonywanie rozliczeń pieniężnych między nierezydentem – nominatem a rezydentem.
Do zastanowienia pozostaje kwestia czy samo otwarcie spółki i nabycie wierzytelności do wydania zysków, korzyści itd., które na dzień otwarcia spółki nie występują również będzie objęte hipotezą normy. Pomijając te kwestie przejdę od razu do ogólnego zezwolenia dewizowego, które sprawę jednoznacznie wyjaśni, gdyż zezwala się na:
6) zbywanie przez rezydentów w krajach trzecich wierzytelności i innych praw, których wykonywanie następuje poprzez dokonywanie rozliczeń pieniężnych, powstałych w obrocie z nierezydentami z tych krajów na podstawie zezwolenia dewizowego;
7) zbywanie w kraju przez nierezydentów z krajów trzecich wierzytelności i innych praw, których wykonywanie następuje poprzez dokonywanie rozliczeń pieniężnych, powstałych w obrocie z rezydentami na podstawie zezwolenia dewizowego;
Reasumując ustawodawca zezwala rezydentom na otwieranie spółek zagranicznych w krajach trzecich tj. najczęściej w rajach podatkowych zarówno bezpośrednio poprzez objęcie udziałów jak również pośrednio – poprzez kontrolę powierniczą.
Zapraszam na stronę Kancelarii CGO – https://spolki.cgolegal.pl/lokalizacje/zakladanie-spolek-offshore/.
