W ostatnich dniach rozgorzała debata wokół zaproponowanego przez Ministerstwo Sprawiedliwości rozwiązania, dotyczącego tzw. „prewencyjnej konfiskaty majątku”. W niniejszym artykule, przedstawię podstawowe założenia wprowadzanego mechanizmu, a także zaproponuję metody zabezpieczenia się przed ewentualnymi konsekwencjami fiskalnymi wynikającymi z błędów organów państwowych.
Zgodnie z zapewnieniami Ministerstwa Sprawiedliwości, zmiana przepisów ma m.in. dotyczyć jedynie przestępców (w tym także przestępstw podatkowych), natomiast ominąć ma uczciwych obywateli i przedsiębiorców. Nie można jednak wyzbyć się wrażenia, że jest to m.in. element dalszej polityki zmierzającej do uszczelnienia systemu podatkowego.
Proponowane rozwiązanie ma jednak uderzyć przede wszystkim w osoby które uzyskały majątek z nielegalnych źródeł, w tym z dochodów nieujawnionych, czyli takich które nie są w stanie wykazać legalnego pochodzenia majątku.
Stąd zapewne większość postępowań z konfiskaty prewencyjnej może wystąpić ubocznie jednocześnie obok postępowania podatkowego. Ministerstwo Sprawiedliwości zapewnia także, że mające zostać wprowadzone rozwiązania są zgodne z Konstytucją RP i przyczyniają się do bezpieczeństwa obrotu gospodarczego oraz uczciwej konkurencji.
Nie ulega wątpliwości, że po takich zapewnieniach rządzących, wśród zarówno przedsiębiorców jak i zwykłych podatników będących osobami fizycznymi pojawiły się uzasadnione wątpliwości co do sposobu działania konfiskaty prewencyjnej i okoliczności w jakich będzie mogło do niej dojść.
Projekt wprowadzający do systemu prawnego tzw. „konfiskatę prewencyjną” jest szeroko krytykowany, w tym przez Radę Przedsiębiorczości (organ opiniodawczy i doradczy Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców). Projektowi zarzuca się przede wszystkim powierzchowność i związane z nią daleko idące uprawnienia względem nie tylko samego podatnika podejrzanego o popełnienie przestępstwa skarbowego, ale także w stosunku do osób trzecich.
Nadto jest wiele głosów wskazujących, że są to działania dalece odbiegające od elementarnego standardu demokratycznego państwa prawa, a także niezgodne z aktualnym porządkiem prawnym przewidującym podstawowe instytucje prawne takie jak domniemanie niewinności, prawo do obrony czy konstytucyjne gwarancje prawa własności.
Czy jednak oznacza to, że będzie można zarządzić konfiskatę prewencyjną w sposób dowolny? Jak wyglądać ma proces konfiskaty prewencyjnej? Czy konfiskatą prewencyjną będą mogły być objęte także osoby bliskie przedsiębiorcy, a nawet jego kontrahenci? Wreszcie, czy istnieje jakikolwiek skuteczny sposób zapobieżenia takim działaniom?
Otóż istnieje i to nawet nie jeden, a kilka wariantów zabezpieczenia.
Czym jest konfiskata prewencyjna?
Słowo o nowym prawie.
W pierwszej kolejności zaznaczam, że zaproponowane zmiany mające wprowadzić tą „swoistą” regulację są dopiero na etapie projektu, a sam projekt nie został nawet jeszcze opublikowany.
Ministerstwo Sprawiedliwości argumentuje konieczność ich wprowadzenia w związku z wchodzącym w życie w dniu 18 grudnia 2020 rozporządzeniem UE 2018/1805 w sprawie wzajemnego uznawania nakazów zabezpieczenia i nakazów konfiskaty. Niemniej, z uwagi na ostatnie tempo legislacyjne oraz sytuacje gospodarczą w kraju spowodowaną epidemią COVID-19, ich wejście do systemu prawnego może nastąpić szybciej aniżeli można przewidywać.
Etap projektowy oznacza także, że finalnie otrzymana treść prawa i przedstawiona procedura może znacząco odbiegać od jej proponowanego aktualnie kształtu. Na tak wczesnym etapie nie można przewidzieć jak będzie wyglądało zastosowanie tych przepisów w praktyce.
Nie ulega wątpliwości, że zawarte w projekcie ustawy rozwiązania mogą posłużyć jako mechanizmy zmierzające do nieuzasadnionego poszerzenia kompetencji organów państwowych, co może doprowadzić do naruszenia podstawowych praw obywatelskich. Dobrze zatem – chociaż na tak wczesnym etapie – poznać podstawy mechanizmu rozszerzonej konfiskaty prewencyjnej, w szczególności jego wady.
Na wstępie także warto zaznaczyć, że w polskim prawie karnym znany jest już mechanizm wprowadzony w 2017 roku, tzw. konfiskata rozszerzona, który w szerokim zakresie daje spore możliwości zajęcia majątku przez instytucje państwowe.
Zgodnie z zaproponowanym projektem resortu sprawiedliwości, nowe przepisy umożliwią przejęcie majątku z podejrzanego źródła na podstawie tzw. domniemania przestępczego pochodzenia zajmowanego majątku, a co więcej, dla zastosowania konfiskaty prewencyjnej nie będzie konieczne stwierdzenie wyrokiem skazującym za przestępstwo.
Wady rozwiązania
Najwięcej jednak kontrowersji budzi proponowana procedura. Zgodnie z przewidzianym projektem, prokurator w zakresie swojego uznania będzie mógł podjąć decyzję o skierowaniu sprawy do sądu z wnioskiem o zajęcie mienia nawet przeciwko osobie podejrzanej. Na marginesie dodam, iż podejrzanym jest osoba, wobec której wydano postanowienie (przez prokuratora) o przedstawieniu zarzutów, czyli zanim sprawa w ogóle trafi do sądu poprzez skierowanie aktu oskarżenia.
Podstawą ma być przekonanie prokuratora o tym, że majątek, którego właścicielem jest np. podejrzany przedsiębiorca, został uzyskany w wyniku działań przestępczych. Rzeczony przedsiębiorca będzie zmuszony na etapie postępowania sądowego wykazać, że majątek będący w jego własności nabył z legalnych źródeł.
Co jeszcze bardziej kontrowersyjne oznacza, że dotychczasowa zasada domniemania niewinności zostanie przełamana poprzez obowiązek udowodnienia niewinności, który to finalnie ciążyć ma na samym przedsiębiorcy lub osobie fizycznej.
Prokurator ma obowiązek przy tym dostarczenia sądowi „dostatecznych” dowodów czy informacji, potwierdzających okoliczności uzyskania majątku z przestępstwa. Widać zatem, że w intencji Ministerstwa Finansów jest niejako podwójna kontrola, prokuratorska oraz sądowa i to właśnie sąd ostatecznie ma wydawać postanowienia o zajęciu majtku.
Nie zmienia to jednak faktu, że to podejrzany będzie musiał wykazać w procesie wszystkie źródła dochodu i sposób nabycia majątku, co jest z oczywistych względów niezgodne z obowiązującym porządkiem prawnym. W praktyce działanie takie oznacza, że prokurator uznaje fakt uzyskania majątku z przestępstwa, a to czy tak faktycznie jest lub nie będzie już musiał udowodnić sam podejrzany. Założenia w projekcie przewidują, że złożony wniosek przez prokuratora będzie podlegał jedynie w sposób formalny kontroli sądowej, a to w istocie oznacza indywidualną decyzję prokuratorską.
Jedyną swoistą zaporą mogącą chronić w procesie podejrzanego będzie ograniczenie konfiskaty prewencyjnej do pięciu lat wstecz, natomiast nie napawa to zbytnim optymizmem, bowiem jest to niezwykle wąska ochrona. Co więcej, w razie niewykazania w procesie za pomocą środków dowodowych (faktury, wyciągi, akty notarialne, stwierdzenia nabycia spadku itp.), że środki będące w zakresie majątku podejrzanego nie pochodzą z nieujawnionych źródeł, sąd będzie władny do wydania postanowienia o zajęciu całego majątku – nie tylko pochodzącego z przestępstwa.
Idąc dalej, konfiskata prewencyjna będzie mogła być zastosowana także w stosunku do osób trzecich, powiązanych z podejrzanym. Mówiąc inaczej, ich mienie może zostać zajęte jeżeli sami nie będą w stanie wykazać, że uzyskali je w sposób legalny. W tym celu badaniu podlegać będą zeznania podatkowe, a także np. dochody ze sprzedaży nieruchomości czy choćby stosunku pracy.
W konsekwencji takie działania mogą pociągać za sobą także inne negatywne skutki, w tym postepowania podatkowe wszczęte przeciwko osobom trzecim, których majątek – choćby częściowo – objęty został konfiskatą prewencyjną.
Jakie są możliwe metody
zabezpieczenia majątku?
Przechodząc do konkretnych rozwiązań, przedstawię kilka metod zabezpieczenia majątku, o których szeroko można przeczytać także na łamach naszego bloga. Należą do nich między innymi:
- Zmiana formy prowadzonej działalności gospodarczej.
Jeśli do tej pory prowadzisz działalność gospodarczą w zakresie spółek osobowych, jednoosobową działalność gospodarczą, czy też na podstawie zawartej umowy spółki cywilnej warto zastanowić się nad zmianą formy prowadzenia biznesu.
Skutecznym sposobem na zabezpieczenie majątku jest wybranie jednej ze spółek kapitałowych, w której przenosi się ryzyko ponoszenia odpowiedzialności z majątku osobistego wspólnika na majątek spółki. Można tego dokonać za pomocą różnych konstrukcji prawnych, począwszy od przekształcenia dotychczasowej działalności gospodarczej, na transferze przedsiębiorstwa kończąc.
Jeśli prowadzisz kilka działalności gospodarczych warto przy tym zastanowić się nad oddzielaniem najbardziej ryzykownego profilu gospodarczego od pozostałych, zdecydowanie mniej ryzykownych.
Więcej o procedurze przekształceń przeczytasz na: https://cgolegal.pl/
- Przeniesienie spółki za granicę i otwarcie spółki offshore.
Prowadzenie inwestycji zagranicznych pozwala nie tylko na bardziej efektywne prowadzenie biznesu i pozyskiwanie szerszej bazy kontrahentów, ale także często daje możliwości na zoptymalizowanie wszelkich kosztów prowadzenia działalności.
Tym bardziej, w razie wprowadzenia konfiskaty prewencyjnej, prowadzenie działalności gospodarczej w państwach o łagodniejszych systemach administracyjnych lub podatkowych może okazać się zwyczajnie bardziej efektywne.
Zasadniczo proces rejestracji spółek w poszczególnych krajach różni się od siebie, niemniej im więcej czynników zagranicznych w sposobie w jaki prowadzisz swoją działalności gospodarczą, tym większe uzasadnienie dla otwarcia spółki typu offshore.
Więcej na temat przenoszenia spółek za granicę przeczytasz na: https://cgolegal.pl/
Natomiast w zakresie zakładania spółek offshore, informację znajdziesz na: https://spolki.cgolegal.pl/lokalizacje/
Celem fundacji jest zarządzanie powierzonej jej majątkiem od finansującego podmiotu, tzw. fundatora. Z uwagi na fakt, iż fundacja jest niezależnym podmiotem (posiada podmiotowość prawną), może ona dowolnie dysponować powierzonym majątkiem w zakresie celu na jaki została powołana.
Cel to zasady określone przez fundatora, w szczególności określające sposób wypłaty środków zdeponowanych na rachunku fundacji na rzecz tzw. beneficjentów.
Fundacja prywatna, w przeciwieństwie do tej określonej w przepisach prawa polskiego, nie musi zawierać celu użyteczności publicznej co w znacznym zakresie pozwala na dowolne formowanie głównych celów dla których powołana została fundacja, w tym wskazanie z imienia i nazwiska konkretnych beneficjentów.
Fundacje prywatne mogą być otwierane pod reżimem różnych systemów prawnych, zarówno europejskich (Holandia) jak i bardzie egzotycznych takich jak fundacja prywatna w Panamie.
Więcej o fundacji prywatnej w Holandii przeczytasz na: https://spolki.cgolegal.pl/lokalizacje/
Ustawodawca w żaden sposób nie uregulował tzw. umowy Trust w prawie polskim. Co prawda istnieje tzw. instytucja zarządu powierniczego, niemniej konieczność stosowania tej formy zależy przede wszystkim od indywidulanego stanu faktycznego w każdej sprawie.
Trust jest instytucją bardziej charakterystyczna dla prawa common law. Można powiedzieć, że jest swoistą umową cywilnoprawną, pomiędzy osobą która przekazuje swój majątek na konkretny cel tj. tak zwanym donatorem, a osobą, której ten majątek będzie powierzony, czyli z ang. Trustee.
Sposób zarządzania majątkiem określony jest w umowie trustu, w szczególności w zakresie w jakim Trustee będzie zarządzał majątkiem na rzecz beneficjentów. Z uwagi na fakt, że trust nie jest żadnym podmiotem, tylko umową cywilnoprawną, egzekucja jakichkolwiek wierzytelności z majątku objętego umową trustu jest w praktyce niewykonalna lub bardzo utrudniona.
Środki w takiej sytuacji są własnością Trustee, a ten może nimi zarządzać jedynie w sposób określony w umowie. Środowisko najbardziej przyjazne do zawierania umów typu trust obejmuje m.in. systemy prawne wyspy Jersey czy stan Delawere, US.
Przy zawieraniu umowy trustu niezwykle istotnym jest uzyskanie profesjonalnej pomocy w zakresie określenia najbardziej korzystnej jurysdykcji, tak, aby zapewniała ona realną ochronę aktywów. Przy tym m.in. ważna jest również jurysdykcja ograniczająca możliwości prowadzenia egzekucji w oparciu o orzeczenia sądów innych krajów, niż ten w reżimie którego została zawarta umowa Trust.
Jedną z głównych zalet umowy Trust jest przede wszystkim zakres w jakim udzielane są informacje innym podmiotom. Udostępnia się bowiem jedynie informacje dotyczące nazwy i osoby sprawującej funkcje Trustee. Publicznie nie podaje się zarówno danych donatora jak i beneficjentów umowy. Trusty atrakcyjne są także z punktu widzenia podatkowego, bowiem w większości wypadków nie podlegają obowiązku podatkowemu, a jedynie okresowym opłatom administracyjnym.
Więcej na temat umów Trust przeczytasz na: https://offshore.cgolegal.pl/other-offshore-services/ (materiał w języku angielskim).
Wprowadzenie anonimowości struktur
spółki – centralny rejestr beneficjentów
rzeczywistych (CRBR).
Oprócz powyższych rozwiązań warto również pamiętać o tym, kto ma pełnić rolę beneficjenta rzeczywistego. Jest to istotna informacja, bowiem może ona trafić do różnych organów państwowych, w tym przede wszystkim organów podatkowych.
Beneficjent rzeczywisty to w dużym skrócie mówiąc osoba fizyczna pełniąca w sposób faktyczny bezpośrednio lub pośrednio władze nad danym podmiotem (spółką, fundacją). Obecnie powszechnie panuje trend przyjmowania rozwiązań prawnych mających na celu ujawnianie kim są beneficjenci rzeczywiści.
Dane które ujawniania się w rejestrach państwowych z reguły zawierają imię i nazwisko, nr PESEL lub inny numer identyfikacyjny właściwy dla państwa w którym wprowadzony jest centralny rejestr beneficjentów rzeczywistych (CRBR), państwo zamieszkania oraz informacje o wielkości i charakterze uprawnień lub udziału w spółce.
Istnieje jednak możliwość zapewnienia anonimizacji, między innymi poprzez wybór państwa w którym nie funkcjonuje CRBR lub istnieją indywidualne zasady co do publikacji tych wrażliwych danych. Pierwotnym przeznaczeniem rejestru CRBR było przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, natomiast jawność tego rejestru budzi poważne wątpliwości natury prawnej.
Informacje tam zawarte mogą być bowiem wykorzystywane zarówno nie tylko przez organy władzy publicznej, ale także przez podmioty prywatne, do bliżej nieokreślonych celów. Dlatego warto zastanowić się nad przyjęciem struktury w prowadzonej działalności gospodarczej zmierzającej do zoptymalizowania poprzez zanonimizowanie niektórych szczególnie wrażliwych danych.
Więcej na temat spółek anonimowych niepodlegających CRS: https://spolki.cgolegal.pl/uslugi-offshore/
Na sam temat Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych przeczytasz na: https://cgolegal.pl/2020/05/6372/
Do jedynych z najbardziej skutecznych metod zapewniających anonimizacje prowadzonej działalności gospodarczej należy między innymi otwieranie spółek typu Protected Cell Company (PCC) oraz prowadzenie działalności gospodarczej poprzez oddział przedsiębiorcy zagranicznego.
Przekładając na język polski, jest to spółka z wyodrębnionymi portfoliami (komórkami), posiadająca niezależną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku osobowości prawnej poszczególnych komórek.
Powyższy opis brzmi skomplikowanie, niemniej w istocie założenia spółki i jej organizacja jest łatwiejsza niż mogłoby się wydawać. Charakterystyczną cechą tej spółki jest podział całego majątku na poszczególne komórki (portfolia) zorganizowane jako wewnętrze jednostki w ramach jednej dużej struktury oraz przeznaczenie części kapitałów do tzw. „jądra spółki”.
Wewnętrzne jednostki to komórki, którymi formalnie zarządza spółka. Istotnym jest fakt, że każda poszczególna komórka jest odrębna funkcjonalnie, prawnie oraz finansowo od pozostałych komórek. Innymi słowy, każda komórka posiada jakąś część majątku i w jego granicach odpowiada za wszelkie zobowiązania.
Wierzytelności i zobowiązania zaciągnięte bezpośrednio przez spółkę z pominięciem komórek pokrywane są z kapitału głównego (tzw. „jądra”). Istotnym jest fakt, że ani spółka główna ani inne komórki nie ponoszą negatywnych konsekwencji wynikających np. z uwagi na brak wypłacalności jednej z komórek spowodowanej wysokością wszelkich zaległości.
- Prowadzenie działalności gospodarczej poprzez oddział przedsiębiorcy zagranicznego.
Anonimizacje prowadzonego biznesu można również zapewniać poprzez prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce za pośrednictwem tzw. oddziału przedsiębiorcy zagranicznego.
Oddział ten może otworzyć w zasadzie każda spółka zagraniczna. Decydują o tym zasady wzajemności, chyba że ratyfikowane umowy międzynarodowe stanowią inaczej. Proces prowadzenia spółki poprzez oddział polega na otworzeniu spółki zagranicznej i za jej pośrednictwem w ramach prowadzanej przez nie działalności gospodarczej, otworzenie oddziału w docelowym kraju, w naszym wypadku w Polsce.
Funkcja anonimizacji zawiera się w tym, że otwierając docelową spółkę w kraju gdzie nie ma CRBR, nie ujawnia się osób zarządzających spółką, natomiast oddział jest prowadzony przez wyznaczoną przez spółkę osobę, której dane są ujawnione. Nie ma to jednak znaczenia, bowiem niezależnie od powyższego, obowiązkowi wpisu do CRBR nie podlegają osoby fizyczne prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą, przedsiębiorcy zagraniczny oraz oddziały przedsiębiorstw zagranicznych.
Dlatego otwarcie np. spółki w Holandii i utworzenie finalnie jej oddziału w Polsce zapewnia ochronę danych wrażliwych mogący podlegać ujawnieniu w CRBR.
O tym jak założyć oddział przedsiębiorcy zagranicznego przeczytasz na: https://cgolegal.pl/
Podsumowując
Aktualna forma mającej zostać wprowadzonej konfiskaty prewencyjnej wskazana w projekcie legislacyjnym Ministerstwa Sprawiedliwości budzi uzasadnione wątpliwości szerokiego gremium specjalistów.
W razie wprowadzenia tej instytucji w takiej formie, zapewne pojawią się liczne błędy, pomyłki czy innego rodzaju niedopatrzenia, które finalnie będą skutkowały zajęciem majątków niewinnego przedsiębiorcy lub luźno powiązanych osób trzecich.
Na domiar złego, droga sądowa przewidywać będzie jedyną realną możliwość obrony swoich praw poprzez niedopuszczalne rozwiązanie polegające na przerzuceniu na podejrzanego lub osobę trzecią obowiązku dowodzenia swojej niewinności.
Wszystkie te okoliczności sprawiają, że może dochodzić do naruszeń skutkujących bezpodstawnym, ale niestety zgodnym z prawem zajęciem majątku przedsiębiorców lub osób trzecich.
