Szanowni Odwiedzający – szukamy współpracownika.
Zapraszamy do kontaktu:
Udzielenie pożyczki
z zagranicznej jednostki kontrolowanej
– podstawowe zagadnienia i problematyka prawnopodatkowa.
Przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą, opierając jej funkcjonalnie o tzw. kontrolowane jednostki zagraniczne ( ang. Controlled Foreign Corporation – CFC) niejednokrotnie stają przed dylematem określenia w jaki sposób uzyskiwać dochód z tychże spółek, przy zachowaniu preferencyjnych warunków podatkowych. W trakcie prowadzenia tak zorganizowanej działalności gospodarczej dochodzi do sytuacji, w której przedsiębiorca posiadający inne spółki kontrolowane (CFC), wybiera jedną z preferencyjnych metod polegającą na zawieraniu umów pożyczki z CFC, stając się jednocześnie jej dłużnikiem.
Czy tak ułożony stosunek prawny może budzić wątpliwości fiskusa? A jeżeli tak, jakie możliwości dla ustalenia i podważenia faktu udzielania pożyczki ma skarbówka? Czy fiskus może podważyć tak udzieloną pożyczkę z zagranicy?
Zagraniczne jednostki kontrolowane
W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, czym właściwie są kontrolowane spółki/jednostki zagraniczne. Poprzez spółkę CFC należy rozumieć wprost spółkę, której siedziba lub jej zarząd znajduje się poza terytorium Rzeczpospolitej Polski, a dodatkowo w sferze wpływów lub terytorium kraju stosującego szkodliwą konkurencje podatkową, czyli tzw. „raju podatkowego”. Nadto spółka taka oprócz powyższego musi spełniać także poniższe kryteria:
- w jednostce tej podatnik, samodzielnie lub wspólnie z podmiotami powiązanymi, posiada bezpośrednio lub pośrednio ponad 50% udziałów w kapitale lub ponad 50% praw głosu w organach kontrolnych, stanowiących lub zarządzających, lub ponad 50% prawa do uczestnictwa w zysku, lub sprawuje kontrolę faktyczną nad zagraniczną jednostką,
- co najmniej 33% przychodów tej jednostki osiągniętych w roku podatkowym, pochodzi m in. z odsetek i pożytków od wszelkiego rodzaju pożyczek,
- faktycznie zapłacony podatek dochodowy przez tę jednostkę jest niższy niż różnica między podatkiem dochodowym od osób prawnych, który byłby od niej należny zgodnie z przepisami ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w przypadku gdyby jednostka ta była podatnikiem, a podatkiem dochodowym faktycznie przez nią zapłaconym w państwie jej siedziby, zarządu, zarejestrowania lub położenia; przez podatek faktycznie zapłacony rozumie się podatek niepodlegający zwrotowi lub odliczeniu w jakiejkolwiek formie, w tym na rzecz innego podmiotu.
Na marginesie dodam, iż szczegółowy wykaz państw i terytoriów zaliczanych przez Ministerstwo Finansów do terytoriów stosujących szkodliwą konkurencje podatkową wskazany został w rozporządzeniach:
- Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 marca 2019 r. w sprawie określenia krajów i terytoriów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych (DZ. U 2019 poz. 600)
- Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 28 marca 2019 r. w sprawie określenia krajów i terytoriów stosujących szkodliwą konkurencję podatkową w zakresie podatku dochodowego od osób fizycznych (Dz. U. 2019 poz. 599)
Powyższe rozwiązanie zostało wprowadzone do ustawy PIT oraz CIT w 2015 roku, a następnie znowelizowane w 2018 roku, zgodnie z wymogami dyrektywy Rady (UE) nr 2016/1164 z dnia 12 lipca 2016 roku a następnie w 2019 roku wprowadzając dodatkowe zmiany
(więcej na: https://spolkazagranica.pl/cfc-w-2019-r/).
Głównym celem omawianych regulacji jest przeciwdziałanie unikaniu opodatkowania w krajach docelowych objętym rynkiem wewnętrznym Unii Europejskiej. Innymi słowy wprowadzenie powyższych rozwiązań miało na celu działania prewencyjne zapobiegające unikania płacenia podatków dochodowych poprzez przenoszenie działalności do rajów podatkowych.
Więcej o zmianach przeczytasz na: https://spolkazagranica.pl/cfc-w-2019-r/
Mechanizm udzielania pożyczek
oraz konsekwencje prawnopodatkowe.
Z punktu widzenia prawnego, nie ma podstawy, aby odmówić możliwości udzielania pożyczek przez spółkę kontrolowaną spółce lub osobie fizycznej kontrolującej.
W takim zestawieniu, stronami stosunku prawnego będzie zagraniczna jednostka kontrolowana (CFC) jako pożyczkodawca, a po drugiej stronie polska spółka lub osoba fizyczna jako pożyczkobiorca. Należy jednak bezwzględnie pamiętać o zachowaniu odpowiedniej staranności przy układaniu treści stosunku prawnego, aby udzielona w ten sposób pożyczka miała charakter rzeczywisty.
Przeczytaj też: Podatek od czynności cywilnoprawnych? Pożyczka od spółki zagranicznej.
W związku z tym do udzielenia pożyczki musi dojść na podstawie umowy, najlepiej zawartej w dwóch wersjach językowych w formie pisemnej. Zaleca się także, aby wykazać w zakresie przedmiotu prowadzenia działalności możliwość udzielania pożyczek lub chociażby jakiegokolwiek działania związanego z instrumentami rynku finansowego.
Należy mieć świadomość, że dopóki posiadamy polską rezydencje podatkową, fiskus może (a co więcej najczęściej to robi!) przeprowadzić przeciwko podatnikowi kontrolę celno–skarbową, a w końcu całe postępowanie podatkowe, mające na celu m.in. podważenie źródeł uzyskanych dochodów.
Trzeba bowiem zdać sobie sprawę z tego, że najczęściej podważanym przez organy podatkowe faktem jest działanie podatnika poza terytorium RP mające celu optymalizacje podatkową w preferencyjnych systemach prawnych, a w konsekwencji ustalenie faktycznego/rzeczywistego działania na tychże terytoriach.
Następnie fiskus podejmuje kroki w celu wykazania fikcyjności czynności prawnych (w tym zawarcia umów pożyczki), a finalnie przypisanie całości dochodu do określonych źródeł zgodnie z odpowiednią polską ustawą podatkową. W konsekwencji czego podatnik będzie zmuszony odprowadzić podatek z całości uzyskanych dochodów, co w sposób oczywisty jest niekorzystne dla niego.
Środki prawne organów podatkowych
w celu podważenia umów pożyczek
Znając zatem mechanizm działania organów podatkowych, w celu podważania źródeł dochodów, fiskus podejmuje wiele czynności zmierzających do wykazania w ramach przeprowadzonego postępowania dowodowego faktu, że udzielone pożyczki z jednostek kontrolowanych nie są w istocie umowami pożyczek, a jedynie próbą przeniesienia kapitału do preferencyjnego podatkowo kraju.
W odpowiedzi na pytania zadane powyżej, w ramach w ten sposób zorganizowanej działalności jest niemal pewne, że tak ułożony stosunek prawny będzie budził wątpliwości organów podatkowych. Dlatego istotnym jest już na etapie budowy właściwej struktury korzystanie z pomocy wykfalifikowanego prawnika, aby możliwie jak najlepiej zabezpieczyć swoje dochody.
Jeżeli jednak tego nie zrobiliśmy, a organ podatkowy rozpoczął postępowanie w celu podważenia zawarcia umowy pożyczki, należy spodziewać się określonych działań.
Organy podatkowe mają wiele możliwości i narzędzi pozwalających im na weryfikowanie źródła uzyskanych przychodów. Organy podatkowe dokonując kontroli sprawdzają dane w rejestrach publicznych, w tym m.in. Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR), KRS, bazach danych takich jak Bloomberg lub OpenCorporates czy w końcu korzystający z systemu automatycznej wymiany danych podatkowych miedzy Państwami.
Przeczytaj też o optymalizacji podatkowej.
Nadto w razie konieczności analizują szczegółowo powiązania pomiędzy podatnikiem a innymi spółkami, za pomocą takich dowodów jak zeznania świadków, podatnika czy nawet wyjaśnienia osób trzecich, kontrahentów lub rodziny. Organy podatkowe analizują również dokumenty księgowe, pozwalające na ustalenia powiązań miedzy spółkami.
Wszystkie powyższe działania zmierzające do podważenia faktu zawarcia umowy pożyczki oraz podważanie rezydencji podatkowej, pozwolą fiskusowi na zajęcie stanowiska, że powstało zobowiązanie podatkowe, co powoduje konieczność uiszczenia podatku wraz z odsetkami.
Niemniej organ podatkowy kwestionując czynność prawną zawartą pomiędzy podatnikiem a zagraniczną jednostką kontrolowaną winien dokonać pełnej analizy stosunku, a nie tylko dowolnie przyjmować (wbrew z zasadą swobodnej oceny dowodów w art. 191 OP) pozorność czynności prawnej.
Zgodnie z procedurą wskazaną w Ordynacji Podatkowej, w sytuacji w której organ podatkowy widzi konieczność ustalenia treści czynności prawnej, musi uwzględnić zgodny zamiar stron oraz cel tej czynności, a nie tylko dosłowne brzmienie oświadczeń woli złożonych przez strony. Zatem każdorazowo, sam tekst umowy pożyczki nie może być brany wprost pod uwagę przez organy podatkowe (art. 199a § 1 OP).
Natomiast ustawodawca przewidział również specjalną procedurę wskazaną w art. 199a § 3 OP, polegającą na obowiązku wystąpienia przez fiskus do sądu powszechnego z powództwem o ustalenie istnienia lub nieistnienia stosunku prawnego. Może to nastąpić w sytuacji w której z zebranego materiału dowodowego wynikają dalsze wątpliwości co do treści stosunku prawnego (umowy pożyczki). Dopiero tak przeprowadzone ustalenia mogą w pełni służyć podważaniu faktu zawarcia umowy pożyczki.
Należy pamiętać o tym, że organy administracyjne (w tym podatkowe) działają jedynie w granicach prawa, w tym poprzez ustawy takie jak Ordynacja Podatkowa. Przepisy wspomnianej szczegółowo ustawy wskazują na procedurę każdej z czynności i sposób przeprowadzenia konkretnego dowodu. Także Ordynacja Podatkowa zawiera wiele ograniczeń dowodowych oraz pozostawia pełne pole do manewru w ramach prowadzonej obrony przed działaniami fiskusa.
Reasumując, urząd skarbowy może podważyć fakt zawarcia umowy pożyczki. Niemniej, w tym celu musi przeprowadzić pełne postępowanie dowodowe zgodnie z dyspozycją Ordynacji Podatkowej, w szczególności poprzez prawidłową ocenę zebranego materiału dowodowego. Należy bezwzględnie pamiętać, że wszelkie naruszenia zarówno o charakterze procesowym jak i materialnym będą stanowiły podstawę do odwołania. Ostatecznie w razie dalszego nieuwzględnienia stanowiska podatnika może stanowić podstawę do zaskarżenia niekorzystnej decyzji ostatecznej na drodze sądowej.
Inna sprawa to analiza transakcji pod kątem unikania opodatkowania – to jednak jest temat na inny wpis.
Zdjęcie by Markus Spiske on Unsplash
Turcja od lat jest bramą między Europą a Azją. To jeden z popularniejszych kierunków inwestycyjnych ostatnich lat. Mając ogromny wewnętrzny rynek zbytu przyciąga przedsiębiorców z całego świata, jednocześnie gwarantując niskie ceny produktów i usług.
Podatek od towarów i usług VAT
Standardowa stawka VAT w Turcji to 18%, obniżoną stawkę 8% stosuje się w przypadku niektórych produktów, takich jak m.in. tekstylia.
- Tureckie zasady dotyczące podatku VAT zawierają „mechanizm odwrotnego obciążenia VAT”, który wymaga obliczenia podatku VAT przez podmioty będące rezydentami od płatności na rzecz osób w obcych krajach. W ramach tego mechanizmu VAT jest obliczany i płacony do odpowiedniego urzędu skarbowego przez podmiot będący rezydentem. Podmiot będący rezydentem traktuje ten podatek VAT jako podatek naliczony i kompensuje go w tym samym miesiącu. Podatek VAT nie stanowi obciążenia podatkowego dla podmiotu będącego rezydentem lub nierezydenta, z wyjątkiem jego wpływu na przepływy pieniężne względem tego pierwszego, jeżeli nie ma wystarczającego podatku VAT należnego, aby zrównoważyć podatek naliczony.
Handel zagraniczny: import i eksport
- VAT jest również pobierany w punkcie importu. Stawka VAT jest taka sama jak stawka stosowana w przypadku transakcji w kraju pochodzenia. Podstawą podatku VAT jest wartość towarów do celów podatku celnego plus wszelkie podatki należne w punkcie importu oraz wszystkie wydatki poniesione do momentu zarejestrowania jednolitego dokumentu administracyjnego.
- Do celów podatku VAT każdy import towarów lub usług do Turcji jest transakcją podlegającą opodatkowaniu, niezależnie od statusu importera lub charakteru transakcji. Aby wyrównać obciążenia podatkowe związane z importem i krajowymi dostawami towarów i usług, podatek VAT jest nakładany tylko na import towarów i usług podlegających opodatkowaniu w Turcji.
- W związku z tym każda transakcja zwolniona w Turcji może być również zwolniona przy imporcie. Podatek VAT od importu jest nakładany według tych samych stawek, które obowiązują w przypadku krajowej dostawy towarów i usług.
Cła i handel zagraniczny
- Nie ma podatku celnego od handlu między UE a Turcją, z wyjątkiem niektórych produktów (np. Produktów rolnych i stalowych). Ważne jest jednak, aby importowane towary były importowane razem z certyfikatem przewozowym A.TR potwierdzającym, że towary znajdują się w swobodnym obrocie.
- W niektórych przypadkach, takich jak czasowy przywóz lub uszlachetnianie czynne, administracja celna wymaga pewnego rodzaju listu gwarancyjnego w celu zabezpieczenia podatków. Kwota tej gwarancji obejmuje wszystkie podatki należne w przypadku importu.
- W przypadku umów o wolnym handlu towary muszą zostać przywiezione z certyfikatem EUR.1, potwierdzającym ich kraj pochodzenia, aby móc skorzystać z umowy o wolnym handlu.
Jak założyć spółkę z o.o. w Turcji?
Przeczytaj TUTAJ>>
- Po zmianach w tureckiej polityce gospodarczej w latach 80. nastąpił szybki wzrost wolumenu handlu zagranicznego Turcji. Turcja jest członkiem Światowej Organizacji Handlu (WTO) i Światowej Organizacji Celnej (WCO). Turcja podpisała „Decyzję nr: 1/95 w sprawie wdrożenia unii celnej” z Unią Europejską (UE) w dniu 1 stycznia 1996 r. I zmieniła swój kodeks celny i przepisy prawne zgodnie z kodeksem celnym UE.
- Według unii celnej, z wyjątkiem niektórych towarów (np. Produktów rolnych i stalowych), handel między Turcją a Unią Europejską nie jest obciążony podatkiem celnym, o ile towary są importowane do Turcji z potwierdzeniem przewozowym A.TR że towary znajdują się w swobodnym obrocie w Unii Europejskiej.
- W celu zharmonizowania handlu zagranicznego Turcja podpisała również kilka umów o wolnym handlu (FTA) z partnerami handlowymi Unii Europejskiej.
- Turecki kodeks celny jest bardzo podobny do kodeksu UE, a jego celem jest harmonizacja praktyk celnych Turcji z praktykami celnymi UE.
- Ponadto, jeśli transakcja importowa nie jest przeprowadzana w gotówce, istnieje specjalny Fundusz Wsparcia Wykorzystania Zasobów (RUSF), który należy również zapłacić podczas importu. RUSF jest specjalnym rodzajem funduszu stosowanym do importu na podstawie kredytu. Zgodnie z przepisami RUSF każdy przywóz dokonany na kredyt (jeżeli płatność związana z przywozem nie zostanie zapłacona przed faktycznym przywozem) podlega specjalnej płatności w wysokości 6% wartości towarów, które mają zostać przywiezione. Ważnymi kryteriami są termin płatności i to, czy jest to płatność gotówkowa czy płatność na kredyt.
Stawki podatków dochodowych i innych
- Stawka podatku dochodowego od osób prawnych wynosi 22%
- Termin zwrotu CIT – 25. dzień czwartego miesiąca po zakończeniu roku obrotowego.
- Termin płatności końcowej CIT – 30 dzień czwartego miesiąca po zakończeniu roku obrotowego.
- Szacunkowe terminy płatności CIT – Zaliczka na podatek kwartalny jest płatna 17 dnia drugiego miesiąca następującego po każdym kwartale.
- Stawka podatku dochodowego od osób fizycznych wynosi 35%
- Stawki podatku u źródła (dywidendy / odsetki / opłaty licencyjne)
- Rezydent: nie obowiązuje
- Nierezydent: 15/10/20
- Stawki podatku od zysków kapitałowych (CGT)
- Wskaźnik zysków kapitałowych przedsiębiorstw
- Zyski kapitałowe podlegają normalnej stawce CIT.
***
Na pewno zainteresuje Cię również:
Photo by Meriç Dağlı on Unsplash
***
Zakładanie firmy w Turcji
Turcja od lat jest bramą między Europą a Azją. To jeden z popularniejszych kierunków inwestycyjnych ostatnich lat. Mając ogromny wewnętrzny rynek zbytu przyciąga przedsiębiorców z całego świata, jednocześnie gwarantując niskie ceny produktów i usług.
Spółka w Turcji to doskonały wybór dla przedsiębiorców chcących działać lokalnie lub szukających wehikułu sprzedażowego w celu działa na terytorium Afryki i Azji… [Czytaj dalej…]
W ostatnich dniach rozgorzała debata wokół zaproponowanego przez Ministerstwo Sprawiedliwości rozwiązania, dotyczącego tzw. „prewencyjnej konfiskaty majątku”. W niniejszym artykule, przedstawię podstawowe założenia wprowadzanego mechanizmu, a także zaproponuję metody zabezpieczenia się przed ewentualnymi konsekwencjami fiskalnymi wynikającymi z błędów organów państwowych.
Zgodnie z zapewnieniami Ministerstwa Sprawiedliwości, zmiana przepisów ma m.in. dotyczyć jedynie przestępców (w tym także przestępstw podatkowych), natomiast ominąć ma uczciwych obywateli i przedsiębiorców. Nie można jednak wyzbyć się wrażenia, że jest to m.in. element dalszej polityki zmierzającej do uszczelnienia systemu podatkowego.
Proponowane rozwiązanie ma jednak uderzyć przede wszystkim w osoby które uzyskały majątek z nielegalnych źródeł, w tym z dochodów nieujawnionych, czyli takich które nie są w stanie wykazać legalnego pochodzenia majątku.
Stąd zapewne większość postępowań z konfiskaty prewencyjnej może wystąpić ubocznie jednocześnie obok postępowania podatkowego. Ministerstwo Sprawiedliwości zapewnia także, że mające zostać wprowadzone rozwiązania są zgodne z Konstytucją RP i przyczyniają się do bezpieczeństwa obrotu gospodarczego oraz uczciwej konkurencji.
Nie ulega wątpliwości, że po takich zapewnieniach rządzących, wśród zarówno przedsiębiorców jak i zwykłych podatników będących osobami fizycznymi pojawiły się uzasadnione wątpliwości co do sposobu działania konfiskaty prewencyjnej i okoliczności w jakich będzie mogło do niej dojść.
Projekt wprowadzający do systemu prawnego tzw. „konfiskatę prewencyjną” jest szeroko krytykowany, w tym przez Radę Przedsiębiorczości (organ opiniodawczy i doradczy Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców). Projektowi zarzuca się przede wszystkim powierzchowność i związane z nią daleko idące uprawnienia względem nie tylko samego podatnika podejrzanego o popełnienie przestępstwa skarbowego, ale także w stosunku do osób trzecich.
Nadto jest wiele głosów wskazujących, że są to działania dalece odbiegające od elementarnego standardu demokratycznego państwa prawa, a także niezgodne z aktualnym porządkiem prawnym przewidującym podstawowe instytucje prawne takie jak domniemanie niewinności, prawo do obrony czy konstytucyjne gwarancje prawa własności.
Czy jednak oznacza to, że będzie można zarządzić konfiskatę prewencyjną w sposób dowolny? Jak wyglądać ma proces konfiskaty prewencyjnej? Czy konfiskatą prewencyjną będą mogły być objęte także osoby bliskie przedsiębiorcy, a nawet jego kontrahenci? Wreszcie, czy istnieje jakikolwiek skuteczny sposób zapobieżenia takim działaniom?
Otóż istnieje i to nawet nie jeden, a kilka wariantów zabezpieczenia.
Czym jest konfiskata prewencyjna?
Słowo o nowym prawie.
W pierwszej kolejności zaznaczam, że zaproponowane zmiany mające wprowadzić tą „swoistą” regulację są dopiero na etapie projektu, a sam projekt nie został nawet jeszcze opublikowany.
Ministerstwo Sprawiedliwości argumentuje konieczność ich wprowadzenia w związku z wchodzącym w życie w dniu 18 grudnia 2020 rozporządzeniem UE 2018/1805 w sprawie wzajemnego uznawania nakazów zabezpieczenia i nakazów konfiskaty. Niemniej, z uwagi na ostatnie tempo legislacyjne oraz sytuacje gospodarczą w kraju spowodowaną epidemią COVID-19, ich wejście do systemu prawnego może nastąpić szybciej aniżeli można przewidywać.
Etap projektowy oznacza także, że finalnie otrzymana treść prawa i przedstawiona procedura może znacząco odbiegać od jej proponowanego aktualnie kształtu. Na tak wczesnym etapie nie można przewidzieć jak będzie wyglądało zastosowanie tych przepisów w praktyce.
Nie ulega wątpliwości, że zawarte w projekcie ustawy rozwiązania mogą posłużyć jako mechanizmy zmierzające do nieuzasadnionego poszerzenia kompetencji organów państwowych, co może doprowadzić do naruszenia podstawowych praw obywatelskich. Dobrze zatem – chociaż na tak wczesnym etapie – poznać podstawy mechanizmu rozszerzonej konfiskaty prewencyjnej, w szczególności jego wady.
Na wstępie także warto zaznaczyć, że w polskim prawie karnym znany jest już mechanizm wprowadzony w 2017 roku, tzw. konfiskata rozszerzona, który w szerokim zakresie daje spore możliwości zajęcia majątku przez instytucje państwowe.
Zgodnie z zaproponowanym projektem resortu sprawiedliwości, nowe przepisy umożliwią przejęcie majątku z podejrzanego źródła na podstawie tzw. domniemania przestępczego pochodzenia zajmowanego majątku, a co więcej, dla zastosowania konfiskaty prewencyjnej nie będzie konieczne stwierdzenie wyrokiem skazującym za przestępstwo.
Wady rozwiązania
Najwięcej jednak kontrowersji budzi proponowana procedura. Zgodnie z przewidzianym projektem, prokurator w zakresie swojego uznania będzie mógł podjąć decyzję o skierowaniu sprawy do sądu z wnioskiem o zajęcie mienia nawet przeciwko osobie podejrzanej. Na marginesie dodam, iż podejrzanym jest osoba, wobec której wydano postanowienie (przez prokuratora) o przedstawieniu zarzutów, czyli zanim sprawa w ogóle trafi do sądu poprzez skierowanie aktu oskarżenia.
Podstawą ma być przekonanie prokuratora o tym, że majątek, którego właścicielem jest np. podejrzany przedsiębiorca, został uzyskany w wyniku działań przestępczych. Rzeczony przedsiębiorca będzie zmuszony na etapie postępowania sądowego wykazać, że majątek będący w jego własności nabył z legalnych źródeł.
Co jeszcze bardziej kontrowersyjne oznacza, że dotychczasowa zasada domniemania niewinności zostanie przełamana poprzez obowiązek udowodnienia niewinności, który to finalnie ciążyć ma na samym przedsiębiorcy lub osobie fizycznej.
Prokurator ma obowiązek przy tym dostarczenia sądowi „dostatecznych” dowodów czy informacji, potwierdzających okoliczności uzyskania majątku z przestępstwa. Widać zatem, że w intencji Ministerstwa Finansów jest niejako podwójna kontrola, prokuratorska oraz sądowa i to właśnie sąd ostatecznie ma wydawać postanowienia o zajęciu majtku.
Nie zmienia to jednak faktu, że to podejrzany będzie musiał wykazać w procesie wszystkie źródła dochodu i sposób nabycia majątku, co jest z oczywistych względów niezgodne z obowiązującym porządkiem prawnym. W praktyce działanie takie oznacza, że prokurator uznaje fakt uzyskania majątku z przestępstwa, a to czy tak faktycznie jest lub nie będzie już musiał udowodnić sam podejrzany. Założenia w projekcie przewidują, że złożony wniosek przez prokuratora będzie podlegał jedynie w sposób formalny kontroli sądowej, a to w istocie oznacza indywidualną decyzję prokuratorską.
Jedyną swoistą zaporą mogącą chronić w procesie podejrzanego będzie ograniczenie konfiskaty prewencyjnej do pięciu lat wstecz, natomiast nie napawa to zbytnim optymizmem, bowiem jest to niezwykle wąska ochrona. Co więcej, w razie niewykazania w procesie za pomocą środków dowodowych (faktury, wyciągi, akty notarialne, stwierdzenia nabycia spadku itp.), że środki będące w zakresie majątku podejrzanego nie pochodzą z nieujawnionych źródeł, sąd będzie władny do wydania postanowienia o zajęciu całego majątku – nie tylko pochodzącego z przestępstwa.
Idąc dalej, konfiskata prewencyjna będzie mogła być zastosowana także w stosunku do osób trzecich, powiązanych z podejrzanym. Mówiąc inaczej, ich mienie może zostać zajęte jeżeli sami nie będą w stanie wykazać, że uzyskali je w sposób legalny. W tym celu badaniu podlegać będą zeznania podatkowe, a także np. dochody ze sprzedaży nieruchomości czy choćby stosunku pracy.
W konsekwencji takie działania mogą pociągać za sobą także inne negatywne skutki, w tym postepowania podatkowe wszczęte przeciwko osobom trzecim, których majątek – choćby częściowo – objęty został konfiskatą prewencyjną.
Jakie są możliwe metody
zabezpieczenia majątku?
Przechodząc do konkretnych rozwiązań, przedstawię kilka metod zabezpieczenia majątku, o których szeroko można przeczytać także na łamach naszego bloga. Należą do nich między innymi:
- Zmiana formy prowadzonej działalności gospodarczej.
Jeśli do tej pory prowadzisz działalność gospodarczą w zakresie spółek osobowych, jednoosobową działalność gospodarczą, czy też na podstawie zawartej umowy spółki cywilnej warto zastanowić się nad zmianą formy prowadzenia biznesu.
Skutecznym sposobem na zabezpieczenie majątku jest wybranie jednej ze spółek kapitałowych, w której przenosi się ryzyko ponoszenia odpowiedzialności z majątku osobistego wspólnika na majątek spółki. Można tego dokonać za pomocą różnych konstrukcji prawnych, począwszy od przekształcenia dotychczasowej działalności gospodarczej, na transferze przedsiębiorstwa kończąc.
Jeśli prowadzisz kilka działalności gospodarczych warto przy tym zastanowić się nad oddzielaniem najbardziej ryzykownego profilu gospodarczego od pozostałych, zdecydowanie mniej ryzykownych.
Więcej o procedurze przekształceń przeczytasz na: https://cgolegal.pl/
- Przeniesienie spółki za granicę i otwarcie spółki offshore.
Prowadzenie inwestycji zagranicznych pozwala nie tylko na bardziej efektywne prowadzenie biznesu i pozyskiwanie szerszej bazy kontrahentów, ale także często daje możliwości na zoptymalizowanie wszelkich kosztów prowadzenia działalności.
Tym bardziej, w razie wprowadzenia konfiskaty prewencyjnej, prowadzenie działalności gospodarczej w państwach o łagodniejszych systemach administracyjnych lub podatkowych może okazać się zwyczajnie bardziej efektywne.
Zasadniczo proces rejestracji spółek w poszczególnych krajach różni się od siebie, niemniej im więcej czynników zagranicznych w sposobie w jaki prowadzisz swoją działalności gospodarczą, tym większe uzasadnienie dla otwarcia spółki typu offshore.
Więcej na temat przenoszenia spółek za granicę przeczytasz na: https://cgolegal.pl/
Natomiast w zakresie zakładania spółek offshore, informację znajdziesz na: https://spolki.cgolegal.pl/lokalizacje/
- Fundacja prywatna.
Celem fundacji jest zarządzanie powierzonej jej majątkiem od finansującego podmiotu, tzw. fundatora. Z uwagi na fakt, iż fundacja jest niezależnym podmiotem (posiada podmiotowość prawną), może ona dowolnie dysponować powierzonym majątkiem w zakresie celu na jaki została powołana.
Cel to zasady określone przez fundatora, w szczególności określające sposób wypłaty środków zdeponowanych na rachunku fundacji na rzecz tzw. beneficjentów.
Fundacja prywatna, w przeciwieństwie do tej określonej w przepisach prawa polskiego, nie musi zawierać celu użyteczności publicznej co w znacznym zakresie pozwala na dowolne formowanie głównych celów dla których powołana została fundacja, w tym wskazanie z imienia i nazwiska konkretnych beneficjentów.
Fundacje prywatne mogą być otwierane pod reżimem różnych systemów prawnych, zarówno europejskich (Holandia) jak i bardzie egzotycznych takich jak fundacja prywatna w Panamie.
Więcej o fundacji prywatnej w Holandii przeczytasz na: https://spolki.cgolegal.pl/lokalizacje/
- Trust
Ustawodawca w żaden sposób nie uregulował tzw. umowy Trust w prawie polskim. Co prawda istnieje tzw. instytucja zarządu powierniczego, niemniej konieczność stosowania tej formy zależy przede wszystkim od indywidulanego stanu faktycznego w każdej sprawie.
Trust jest instytucją bardziej charakterystyczna dla prawa common law. Można powiedzieć, że jest swoistą umową cywilnoprawną, pomiędzy osobą która przekazuje swój majątek na konkretny cel tj. tak zwanym donatorem, a osobą, której ten majątek będzie powierzony, czyli z ang. Trustee.
Sposób zarządzania majątkiem określony jest w umowie trustu, w szczególności w zakresie w jakim Trustee będzie zarządzał majątkiem na rzecz beneficjentów. Z uwagi na fakt, że trust nie jest żadnym podmiotem, tylko umową cywilnoprawną, egzekucja jakichkolwiek wierzytelności z majątku objętego umową trustu jest w praktyce niewykonalna lub bardzo utrudniona.
Środki w takiej sytuacji są własnością Trustee, a ten może nimi zarządzać jedynie w sposób określony w umowie. Środowisko najbardziej przyjazne do zawierania umów typu trust obejmuje m.in. systemy prawne wyspy Jersey czy stan Delawere, US.
Przy zawieraniu umowy trustu niezwykle istotnym jest uzyskanie profesjonalnej pomocy w zakresie określenia najbardziej korzystnej jurysdykcji, tak, aby zapewniała ona realną ochronę aktywów. Przy tym m.in. ważna jest również jurysdykcja ograniczająca możliwości prowadzenia egzekucji w oparciu o orzeczenia sądów innych krajów, niż ten w reżimie którego została zawarta umowa Trust.
Jedną z głównych zalet umowy Trust jest przede wszystkim zakres w jakim udzielane są informacje innym podmiotom. Udostępnia się bowiem jedynie informacje dotyczące nazwy i osoby sprawującej funkcje Trustee. Publicznie nie podaje się zarówno danych donatora jak i beneficjentów umowy. Trusty atrakcyjne są także z punktu widzenia podatkowego, bowiem w większości wypadków nie podlegają obowiązku podatkowemu, a jedynie okresowym opłatom administracyjnym.
Więcej na temat umów Trust przeczytasz na: https://offshore.cgolegal.pl/other-offshore-services/ (materiał w języku angielskim).
Wprowadzenie anonimowości struktur
spółki – centralny rejestr beneficjentów
rzeczywistych (CRBR).
Oprócz powyższych rozwiązań warto również pamiętać o tym, kto ma pełnić rolę beneficjenta rzeczywistego. Jest to istotna informacja, bowiem może ona trafić do różnych organów państwowych, w tym przede wszystkim organów podatkowych.
Beneficjent rzeczywisty to w dużym skrócie mówiąc osoba fizyczna pełniąca w sposób faktyczny bezpośrednio lub pośrednio władze nad danym podmiotem (spółką, fundacją). Obecnie powszechnie panuje trend przyjmowania rozwiązań prawnych mających na celu ujawnianie kim są beneficjenci rzeczywiści.
Dane które ujawniania się w rejestrach państwowych z reguły zawierają imię i nazwisko, nr PESEL lub inny numer identyfikacyjny właściwy dla państwa w którym wprowadzony jest centralny rejestr beneficjentów rzeczywistych (CRBR), państwo zamieszkania oraz informacje o wielkości i charakterze uprawnień lub udziału w spółce.
Istnieje jednak możliwość zapewnienia anonimizacji, między innymi poprzez wybór państwa w którym nie funkcjonuje CRBR lub istnieją indywidualne zasady co do publikacji tych wrażliwych danych. Pierwotnym przeznaczeniem rejestru CRBR było przeciwdziałanie praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu, natomiast jawność tego rejestru budzi poważne wątpliwości natury prawnej.
Informacje tam zawarte mogą być bowiem wykorzystywane zarówno nie tylko przez organy władzy publicznej, ale także przez podmioty prywatne, do bliżej nieokreślonych celów. Dlatego warto zastanowić się nad przyjęciem struktury w prowadzonej działalności gospodarczej zmierzającej do zoptymalizowania poprzez zanonimizowanie niektórych szczególnie wrażliwych danych.
Więcej na temat spółek anonimowych niepodlegających CRS: https://spolki.cgolegal.pl/uslugi-offshore/
Na sam temat Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych przeczytasz na: https://cgolegal.pl/2020/05/6372/
Do jedynych z najbardziej skutecznych metod zapewniających anonimizacje prowadzonej działalności gospodarczej należy między innymi otwieranie spółek typu Protected Cell Company (PCC) oraz prowadzenie działalności gospodarczej poprzez oddział przedsiębiorcy zagranicznego.
- Protected Cell Company
Przekładając na język polski, jest to spółka z wyodrębnionymi portfoliami (komórkami), posiadająca niezależną osobowość prawną, przy jednoczesnym braku osobowości prawnej poszczególnych komórek.
Powyższy opis brzmi skomplikowanie, niemniej w istocie założenia spółki i jej organizacja jest łatwiejsza niż mogłoby się wydawać. Charakterystyczną cechą tej spółki jest podział całego majątku na poszczególne komórki (portfolia) zorganizowane jako wewnętrze jednostki w ramach jednej dużej struktury oraz przeznaczenie części kapitałów do tzw. „jądra spółki”.
Wewnętrzne jednostki to komórki, którymi formalnie zarządza spółka. Istotnym jest fakt, że każda poszczególna komórka jest odrębna funkcjonalnie, prawnie oraz finansowo od pozostałych komórek. Innymi słowy, każda komórka posiada jakąś część majątku i w jego granicach odpowiada za wszelkie zobowiązania.
Wierzytelności i zobowiązania zaciągnięte bezpośrednio przez spółkę z pominięciem komórek pokrywane są z kapitału głównego (tzw. „jądra”). Istotnym jest fakt, że ani spółka główna ani inne komórki nie ponoszą negatywnych konsekwencji wynikających np. z uwagi na brak wypłacalności jednej z komórek spowodowanej wysokością wszelkich zaległości.
- Prowadzenie działalności gospodarczej poprzez oddział przedsiębiorcy zagranicznego.
Anonimizacje prowadzonego biznesu można również zapewniać poprzez prowadzenie działalności gospodarczej w Polsce za pośrednictwem tzw. oddziału przedsiębiorcy zagranicznego.
Oddział ten może otworzyć w zasadzie każda spółka zagraniczna. Decydują o tym zasady wzajemności, chyba że ratyfikowane umowy międzynarodowe stanowią inaczej. Proces prowadzenia spółki poprzez oddział polega na otworzeniu spółki zagranicznej i za jej pośrednictwem w ramach prowadzanej przez nie działalności gospodarczej, otworzenie oddziału w docelowym kraju, w naszym wypadku w Polsce.
Funkcja anonimizacji zawiera się w tym, że otwierając docelową spółkę w kraju gdzie nie ma CRBR, nie ujawnia się osób zarządzających spółką, natomiast oddział jest prowadzony przez wyznaczoną przez spółkę osobę, której dane są ujawnione. Nie ma to jednak znaczenia, bowiem niezależnie od powyższego, obowiązkowi wpisu do CRBR nie podlegają osoby fizyczne prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą, przedsiębiorcy zagraniczny oraz oddziały przedsiębiorstw zagranicznych.
Dlatego otwarcie np. spółki w Holandii i utworzenie finalnie jej oddziału w Polsce zapewnia ochronę danych wrażliwych mogący podlegać ujawnieniu w CRBR.
O tym jak założyć oddział przedsiębiorcy zagranicznego przeczytasz na: https://cgolegal.pl/
Podsumowując
Aktualna forma mającej zostać wprowadzonej konfiskaty prewencyjnej wskazana w projekcie legislacyjnym Ministerstwa Sprawiedliwości budzi uzasadnione wątpliwości szerokiego gremium specjalistów.
W razie wprowadzenia tej instytucji w takiej formie, zapewne pojawią się liczne błędy, pomyłki czy innego rodzaju niedopatrzenia, które finalnie będą skutkowały zajęciem majątków niewinnego przedsiębiorcy lub luźno powiązanych osób trzecich.
Na domiar złego, droga sądowa przewidywać będzie jedyną realną możliwość obrony swoich praw poprzez niedopuszczalne rozwiązanie polegające na przerzuceniu na podejrzanego lub osobę trzecią obowiązku dowodzenia swojej niewinności.
Wszystkie te okoliczności sprawiają, że może dochodzić do naruszeń skutkujących bezpodstawnym, ale niestety zgodnym z prawem zajęciem majątku przedsiębiorców lub osób trzecich.
Niebawem wejdą w życie istotne zmiany na gruncie ustawy o VAT będące implementacją dyrektywy 2018/1910, a mające na celu usprawnienie, ujednolicenie i uszczelnienie aktualnego systemu podatkowego VAT w obszarze:
- przemieszczenia towarów w procedurze magazynu typu „call off stock” w handlu transgranicznym,
- transakcji łańcuchowych,
- dostaw wewnątrzwspólnotowych w zakresie przesłanek materialnych uprawniających do zastosowania zwolnienia (stawki 0%) z prawem do odliczenia.
Wprowadzenie zmian w zakresie magazynu konsygnacyjnego argumentowane jest chęcią ujednolicenia prawa podatkowego na szczeblu unijnym, a także zmniejszającym formalności po stronie przedsiębiorców prowadzących działalność transgraniczną.
Procedura magazynu typu „call off stock”
Zgodnie z dyrektywą procedura magazynu typu „call off stock” ma miejsce, gdy:
- towary są wysyłane lub transportowane przez podatnika, lub przez osobę trzecia działającą na jego rzecz do innego państwa członkowskiego w celu dostarczenia tych towarów w tym państwie – na późniejszym etapie i po ich przybyciu- innemu podatnikowi, który jest uprawniony do nabycia własności tych towarów zgodnie z obowiązującym porozumieniem miedzy tymi dwoma podatnikami,
- podatnik wysyłający lub transportujący towary nie ma siedziby działalności gospodarczej ani stałego miejsca prowadzenia działalności gospodarczej w państwie członkowskim, do którego towary są wysyłane,
- nabywca jest zarejestrowany jako podatnik VAT U, a jego dane są znane podatnikowi podatku od wartości dodanej wysyłającemu lub transportującemu towary w momencie rozpoczęcia wysyłki lub transportu,
- podatnik podatku od wartości dodanej rejestruje przemieszczenie towarów w specjalnie do tego celu prowadzonej ewidencji.
W dotychczas obowiązującym stanie prawnym przepisy nie regulowały wprost procedury związanej z magazynem typu „call off stock”. Możliwość wprowadzenia uproszczenia w regulacjach krajowych poszczególnych państw członkowskich wynikała z interpretacji przepisów obowiązującej dyrektywy VAT oraz praktyki poszczególnych państw członkowskich. W wyniku tego państwa różnie regulowały magazyn „call off stock”, dlatego konieczna była harmonizacja przepisów na poziomie unijnym.
W myśl obowiązujących przepisów ustawy o VAT podatnik podatku od wartości dodanej, który wprowadza towar do magazynu znajdującego się na terytorium Polski, nie jest zobowiązany rejestrować się w Polsce jako podatnik VAT, ani rozliczać WNT, a następnie podatku od sprzedaży krajowej towarów znajdujących się w tym magazynie.
Procedura w miejsce definicji magazynu konsygnacyjnego
Dyrektywa nowelizująca przepisy ustawy o VAT uchyla obowiązująca dotychczas definicje magazynu konsygnacyjnego i wprowadza w to miejsce procedurę magazynu typu „call off stock” (nowe rozdziały 3a i 3b) znajdującego się na terytorium kraju oraz na terytorium państwa członkowskiego innego niż na terytorium kraju (art.2 pkt 3 projektu ustawy dot. dodanych art. 13a-13l ustawy o VAT). Ma to na celu rozróżnienie przemieszczania dokonanego do Polski od przemieszczenia dokonanego z Polski.
Zasadnicze zmiany przewidują, w przeciwieństwie do obecnego stanu, że magazyn typu „call off stock” będzie się odnosić wyłącznie do towarów przeznaczonych do konkretnego nabywcy. Pomimo tego ustawodawca dopuszcza możliwość zastąpienia nabywcy przez innego podatnika w przypadku, gdy w trakcie 12 miesięcy od dnia wprowadzenia towarów do magazynu nabywca zostaje zastąpiony przez innego podatnika.
Jeżeli zmiana taka będzie miała miejsce w trakcie 12 miesięcy od dnia przeniesienia towarów do magazynu uznaje się, ze nie miało miejsca wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów.
Odmiennie również w procedurze magazynu typu „call off stock” uregulowany jest moment powstania obowiązku podatkowego z tytułu WNT dla nabywcy. W przypadku magazynu konsygnacyjnego obowiązek ten powstawał z upływem 24 miesięcy od dnia wprowadzenia towarów do magazynu. Teraz po upływie terminu 12 miesięcy przebywania towarów w magazynie, gdy wystąpi sytuacja nie pobrania ich z magazynu, wtedy powstanie ten obowiązek dla podatnika podatku od wartości dodanej.
Co więcej, wraz ze zmianami towary przemieszczane w ramach tej procedury będą mogły być przeznaczone także do działalności handlowej.
Dyrektywa 2018/1910 nakłada również na podatnika nowe obowiązki tj. obowiązek rejestrowania przemieszczania towarów we właściwej ewidencji. Dodatkowo sprzedawca musi posiadać pisemne oświadczenie nabywcy, ze towar został wysłany z data przybycia towaru.
Wprowadzone przepisy są spowodowane koniecznością ujednolicenia obowiązujących przepisów mających znaczenia dla prowadzenie działalności transgranicznej na terytorium UE. Ułatwi to funkcjonowanie zarówno podmiotom polskim, jak i zagranicznym.
Transakcje łańcuchowe
Kolejna zmiana warta uwagi są regulacje dotyczące transakcji łańcuchowych. Posobnie jak w przypadku magazynu typu „call off stock” problemem z powodu którego wprowadzane są przepisy dyrektywy, jest brak jednolitego systemu podatkowej ujednolicającego rozliczenia VAT w owych transakcjach.
W obecnym stanie prawnym towar, który jest fizycznie transportowany pomiędzy pierwszym a ostatnim podmiotem w łańcuchu transakcji (co najmniej trzy podmioty) to jego transport lub wysyłkę należy przyporządkować tylko jednej dostawie. Wynikiem tego jest to, ze tylko jedna dostawa ma charakter ruchomy, a pozostałe są nieruchome, co ma znaczący wpływ na ustalenie miejsca dostawy.
Zasadnicza zmiana jest wprowadzenie przez art. 22 ust 2b ustawy o VAT dokładnego określenia kiedy przypisać należy transport lub wysyłkę towaru. Gdy kilka podmiotów dokonuje dostawy tego samego towaru w ten sposób, ze są one wysyłane lub transportowane bezpośrednio od pierwszego dostawcy do ostatniego w kolejności nabywcy, przy czym towar jest wysyłany bądź też transportowany z terytorium jednego państwa członkowskiego na terytorium innego państwa członkowskiego, to wysyłka lub transport tego towaru przyporządkowane jest wyłączeni do dostawy dokonanej do podmiotu pośredniczącego.
Ustawodawca w projekcie zmian zawarł oczywiście wyjaśnienie pojęcia podmiotu pośredniczącego, jako dostawce towarów innego niż pierwszy w kolejności dostawca, który wysyła lub transportuje towar samodzielnie albo za pośrednictwem osoby trzeciej działającej na jego rzecz.
Wyjątkiem od tej zasady będzie sytuacja, ze wysyłkę lub transport przypisuje się wyłącznie do dostawy towarów dokonanej przez podmiot pośredniczący, w przypadku, gdy podmiot ten przekazał swojemu dostawcy numer identyfikacyjny VAT nadany mu przez państwo członkowskie, z którego towary są wysyłane lub transportowane.
Przesłanki stawki 0%
W zakresie implementacji dyrektywy 2018/1910 ustawa wprowadza przesłanki materialne od których spełnienia zależy możliwość zastosowanie stawki 0% dla wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów. Obecnie obowiązujące przepisy ustawy o VAT odnoszą się m.in. do warunku dokonywania dostawy na rzecz nabywcy posiadającego właściwy i ważny numer dla transakcji wewnątrzwspólnotowych nadany w państwie członkowskim nabywcy.
Zmiany w tym zakresie dotyczą wymogu posiadania ważnego numer identyfikacyjnego VAT przez nabywcę w państwie członkowskim innym niż państwo w którym rozpoczyna się transport towarów. Do tej pory była to przesłanka o charakterze formalnym, dlatego nie stanowiła warunku do skorzystania z preferencji podatkowych.
Dodatkowo wprowadzona została konieczność posiadania konkretnych dokumentów potwierdzających dostawę. W konsekwencji oznacza to konieczność wdrożenia mechanizmów pozyskiwania dokumentów potwierdzający wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.
Nowelizacja zawiera również zmiany w zakresie informacji o schematach podatkowych
Dotychczasowe przepisy, które weszły w życie 1 stycznia 2019 roku implementowały dyrektywę MDR w zakresie określenia definicji schematu podatkowego oraz przesłanek raportowania, wskazania kręgu, podmiotów obowiązanych do przekazywania informacji, określenia zasad, zakresu, sposobu i terminu przekazywania informacji oraz właściwego organu podatkowego.
Projektowana ustawa dopełnia implementację dyrektywy MDR poprzez nałożenie na Szefa Krajowej Administracji Skarbowej obowiązku przekazywania informacji o schematach podatkowych transgranicznych państwom członkowskim UE oraz w ograniczonym zakresie Komisji Europejskiej.
